第三节 提起民事诉讼

商业秘密的民事诉讼救济，除了可以提起上述劳动争议的民 事诉讼外，还可以提起其他性质的民事诉讼，例如，可依据其他 民事法律规定请求违反保密协议的当事人承担违约责任或者侵害 商业秘密的行为人承担侵权责任。民事救济的法律依据是与合同 或者侵权行为有关的民事法律规范。

  第一，违反保密合同应承担违约责任。根据商业秘密保密 合同负有保守秘密的一方当事人违反保密合同约定，泄露或者 擅自使用其知悉的商业秘密，即违约，应承担违约责任。企业 在此情形下，可以根据保密合同中约定的解决争议的方式，通 过商事仲裁或者诉讼方式，向约定的商事仲裁机构申请仲裁， 或者根据民事诉讼法的规定向有管辖权的人民法院起诉，保护 企业的合法权益。 

 第二，侵害企业的商业秘密应承担侵权责任。根据我国 《反不正当竞争法》第十条规定的侵害他人商业秘密情形，当事  人有该行为之一，给企业造成损害后果的，企业可以向有管辖 权的人民法院提起诉讼，请求被告承担停止侵权和赔偿损失的 民事责任。

 一、违约责任和侵权责任的选择 违约责任又称违反合同的民事责任，是指合同中的当事人违 反合同约定所应承担的民事责任，是基于合同当事人存在违反合 同约定的违法行为而产生，客观表现为合同当事人不履行合同义 务或履行合同义务不符合约定。侵权责任又称侵权损害的民事责任，是指行为人因故意或过 失不法侵害他人权利所应承担的民事责任，是基于行为人存在侵 害他人权利的违法行为而产生，客观表现为行为人对他人人身权 或财产权造成了不法侵害。 违约责任和侵权责任相同之处是两者都因非法行为而产生， 行为人都应承担民事责任。但两者又有许多不同，主要是∶

  1.责任基础不同 违反合同的民事责任是以存有违反合同的事实为依据，且在 违反合同的事实发生之前，当事人之间存在着合法有效的合同关 系;侵权的民事责任是依据权利人存有人身权或财产权受到损害 的事实，依法律法规规定而产生。

  2.产生的原因不同 违反合同的民事责任是违反合同的违约行为所引起的法律后 果;侵权的民事责任是侵害他人人身权或财产权的侵权行为所引 起的法律后果。

  3.行为的性质不同 违约行为是对当事人之间具有法律效力的协议的违反;侵权 行为是对民事法律强制性或禁止性规定的违反。

  4.违法行为表现不同 违约行为主要表现为不履行（履行不能）、不完全履行、毁 约;而侵权行为主要表现为不法侵害或权利滥用。

  5.承担责任的方式不同 违约责任的承担方式主要是财产责任（包括违约赔偿金、违约 金）和继续履行责任;而侵权责任的承担方式除财产责任外，还包 括停止侵害、排除妨碍、赔礼道歉等。

  6.责任承担的范围不同 承担违约责任的范围通常是当事人约定的，当事人可以在合 同中约定一方违约时应承担的违约金数额或约定一方违约时对他方赔偿的计算方法等，可以对预期利益要求赔法，但是超 汽义有养 神损害赔偿;承担侵权责任的范围一般遵从法律法规的规定，不 对预期利益加以赔偿。

  7.适用法律不同 违约责任一般情况下主要适用《合同法》;而侵权责任除适用 《合同法》外，还适用《民法通则》、《侵权责任法》以及《反不正当 竞争法》等法律法规。 同一行为，既表现为违约行为，也表现为侵权行为，因违约 行为和侵权行为都是应承担民事法律责任的违法行为，所以行为 人既可承担违约责任，也可承担侵权责任。这种情况，学理上称 为违约责任和侵权责任的竞合。依照法律规定，不法行为人一般 仅就其中之一承担民事法律责任。 发生违约责任和侵权责任的竞合，首先，责任人和权利人之 间存在合同关系，是在合同履行中，因一方当事人的违约行为侵 害了对方人身权或财产权。如果当事人之间不存在合同关系，则 仅发生侵权责任而不发生违约责任，不存在违约责任和侵权责任 竞合。其次，在存在合同关系情况下，当事人一方违约、侵害了 对方人身权益或财产权益，被侵害的权益须有其他法律法规予以 调整和规范，若无其他法律法规予以调整和规范，则仅发生违约 责任而不发生侵权责任，也不存在违约责任和侵权责任竞合。 在合同履行过程中，引起人身权利或财产权利受到侵害的违 约行为，若同时符合侵权行为特征，权利人既可依据合同及《合 同法》追究对方当事人的违约责任，也可以依据合同和其他法律 法规而直接追究对方当事人的侵权责任。这种存在权利人有两种 可供选择的情况，称为权利的竞合。 在违约责任和侵权责任竞合或者说在权利出现竞合的情况下， 法律规定一般只允许权利人选择一种请求权来实施权利救济。而且 这一选择权仅属权利人所有，被告或人民法院均无选择权。

二、起诉 （一）起诉前应着重考虑的因素

  1.应着重考虑管辖法院 因合同纠纷提起的诉讼由被告住所地或合同履行地或合同约 定的人民法院管辖;因侵权损害提起的侵权之诉由侵权行为地 （包括侵权行为实施地或侵权结果发生地）或被告住所地人民法 院管辖。

  2.应着重考虑索赔额 违约之诉索赔额一般为合同中约定的违约金或赔偿金，以及 预期可获得的利益;侵权之诉索赔额一般以法律规定为依据。如 因受欺诈而发生的消费行为，可依据《消费者权益保护法》要求 一倍的赔偿，有些侵权之诉还可以提起精神损害赔偿，但通常不 包括合同预期可获得的利益。

  3.应着重考虑举证责任 法律规定诉讼当事人负有对自己的主张予以举证证明的责 任。在违约之诉中，权利人须举证证明对方当事人有违反合同约 定的事实、因违约而给自己造成损害的事实、损失的计算依据及 损失的发生和对方当事人违约行为存在因果关系;在侵权之诉 中，如系一般的侵权责任，权利人应举证证明对方当事人因侵权 给自己造成损害的事实、损失的计算依据、该损失的发生和对方 当事人的侵权行为存在因果关系及行为人主观上存在过错。

  4. 应着重考虑对方当事人的赔偿能力 如因产品质量缺陷而引起的纠纷，违约之诉通常只能以存在 合同关系的销售者为被告;而侵权之诉则可以适用《反不正当竞 争法》以合同当事人、第三人为共同被告，以增加受偿的可能性。

  5.看责任构成要件和免责条件 在违约责任中，行为人只要实施了违约行为，且不具有有效 的抗辩事由，就应当承担违约责任。一般来说，违约是否造成损害后果，不影响违约责任的成立。但是在侵权责任中，损害事实 是侵权损害赔偿责任成立的前提条件，无损害事实便无侵权责任 的产生。在违约责任中，除了法定的免责条件以外，合同当事人 还可以事先约定不承担责任，但当事人不得预先免除故意或重大 过失的责任。即使就不可抗力来说，当事人也可以就不可抗力的 范围事先约定。在侵权责任中，免责条件或原因一般只能是法定 的，当事人不能事先约定免责条件，也不能对不可抗力的范围事 先约定。在造成损害的情况下，如果受害人认为对方可能有法定 的抗辩事由能够对抗侵权责任的构成时，则可以选择违约责任的 请求权，使自己的赔偿请求得到实现。 如果权利人在起诉前请求权选择不明，或起诉前已选择但起 诉后又欲变更请求权的，根据《最高人民法院关于适用〈中华人 民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第三十条的规定，权 利人必须在一审开庭以前提出变更请求，以使自己的合法权益得 到最大的保护。 

（二）提起民事诉讼的注意事项 选择与确定被告是提起诉讼的第一步，也是很重要的一步。 

  1.将跳槽职工与其所在单位列为共同被告，该方案的优点是 能更好地获得赔偿并能够比较彻底地解决问题;缺点是∶容易让 跳槽职工与其所在单位团结起来，从而增强被告方的对抗力。

 2.仅将跳槽职工列为被告，能较好地将其孤立，利于在适当的 时候与其和解或调解;不利之处是，仅将跳槽职工列为被告，其赔 偿能力有限，且不足以让其所在单位停止使用原告的商业秘密。

 3.不涉及跳槽职工时，将侵权（人）单位列为被告。

  （三）确定诉讼请求 权利人可视具体情况，提出以下诉讼请求 ;

 1.停止侵害（适用于起诉时侵权行为仍在持续的案件）。

 2.赔礼道歉、消除影响（适用于侵权并致权利人信誉受损的案件）。

 3.赔偿损失（适用于侵权并造成损害的案件）。

 4.返还财产（适用于侵权人占有了权利人附有商业秘密信息 的物质载体的案件，如附有商业秘密的产品等）。

 5.消除危险（适用于侵权人占有了权利人附有商业秘密信息 的载体，尚未披露或扩散，但随时可能披露或扩散的案件）。

 6.排除妨碍（适用于侵权行为妨碍了权利人权利行使的案件）。 

（四）使用临时措施 限制令救济是发生商 关键词 业秘密诉讼时普遍采用的 一种救济方法。不管是长 临时措施 期或临时限制令，采取救 济的理由是，如果不采取 临时措施，是指法院根 该类措施，被侵权方将会 据权利人或者利害关系人的 遭到无法弥补的损害。临 申请，在争议事项全面审理 时限制令的目的在于防止 之前做出禁止或者限制被申 商业秘密的进一步扩散。 请人实施某种行为以保持现 事实上，如果商业秘密所 状的暂时性措施。 有人不寻求临时限制令的 救济方式，他的信誉可能会受到法庭的怀疑。法庭会对商业秘密 是否有真实价值产生疑问，因为原告在法庭公开审理前竞然允许 继续使用这种商业秘密。而且，一旦颁布临时限制令，更有利于 双方解决其争端。 对于商业秘密权利人而言，商业秘密的易受侵害性和不易弥 补性决定了保持权利不受侵害的状态并不仅仅是积极防御，有的 甚至是唯一有效的保护措施。 为了获取临时限制令，原告必须证明存在着某种商业秘密、 被告实施了侵权行为、被告使用或有可能使用商业秘密等客观事实，且如果不颁布限制令，原告将受到无法弥补的损失。非常重 要的是申请限制令的原告不能被认为是具有某种不正当行为，比 如，其与雇员签订的劳动协议条件太苛刻，以至于雇员无法再从 事此行业的工作。为了证明其受到不可修复的伤害，原告必须证 明金钱救济本身无法补偿其商业秘密泄露的损失。 另外，限制令救济手段不仅仅适用于接受商业秘密泄露- 方，从此方接受商业秘密的第三方也可能受到限制，这里包括被 告的雇员。 适用临时措施的前提条件∶ 1.情况是否紧迫 主要看对商业秘密的侵犯是否处于制止侵害的关键时刻，如 商业信息是否就要被公开、技术诀窍是否就要被用于生产、侵权 商品是否就要进口到国内进入商业销售渠道或者因出口而无法控 制等。一旦延误，就会导致临时禁令保护的意义不复存在。

  2.是否有可能造成不可挽回的损失 商业秘密案件中不可挽回的损失通常可以考虑以下几个因 素;原告将要受到难以估计的经济损害，比如，权利价值贬损无 法量化计算等;原告难以得到足够的经济赔偿，如由于被告没有 足够的偿付能力或者居无定所等，原告的经济损失也许根本得不 到物质上的足额赔偿，如果放任被告的行为继续下去，将使本可 避免的损害变得难以挽回。 商业秘密诉讼当事人在起诉时或者诉讼中需要停止侵害、排 除妨碍、消除影响、证据保全，法院可以根据当事人的请求，先 行作出裁定。 除了限制令和损害赔偿这两种主要的诉讼救济手段，还有其 他救济方式，包括∶上交或销毁被告用于偷窃原告商业秘密的计 划、复印件、机器以及其他物品。如被告偷窃了原告商业秘密并 已申请或接受了专利保护，法庭会作出转让专利申请或专利给原的判决。

 三、第三人的责任

 在商业秘密保护中，第一人是指商业秘密的所有人，第二人 是指以不正当手段获取、使用、披露他人商业秘密或违背保密义 务而披露、使用他人商业秘密的人，第三人则是指从第二人那里 夫取他人商业秘密而使用或继续披露的人。 第三人从第二人那里获得他人商业秘密有两种情况∶一是第 二人以不正当手段获取后向其披露，二是第二人违背保密义务而 句其披露。如果第三人知道他从第二人处获得的是商业秘密，而 l第二人或是以不正当手段获取的，或是违背保密义务而披露 的，第三人都不得使用或继续披露该信息。如果在此种情况下第 三人仍然使用或披露他人的商业秘密，则要承担法律责任。该类 第三人一般被称为"恶意第三人"。 所谓"善意第三人"，即第三人在使用、披露来自第二人的 商业秘密时，不知第二人是以不正当手段获得或违背保密义务披 露的。对于这样的"善意第三人"，"行为人从第三人那里获得他 人商业秘密，并且没有注意到是一项秘密，没有注意到第三人的 披露违背了对他人承担的义务;或者行为人因错误而获得该项秘 密，并且没有注意到秘密性和错误，则行为人∶①在获得有关注 意之前，不因披露或使用该秘密而对他人承担法律责任 ;②对获 得有关注意之后的披露或使用对他人承担法律责任"。 在这里，第三人是否善意使用或披露他人商业秘密的分界线是 注意"。如果第三人没有注意到有关的信息是一项商业秘密，没有 注意到第二人是违背保密义务披露或以不正当手段获得后披露，第 三人的披露和使用不承担法律责任。否则，要承担相应法律责任。 第三人善意受让商业秘密后，如果商业秘密的所有人对其进 行了通知，告知其转让人侵犯商业秘密的事实，这一通知之后第 三人若继续使用或处分权利人的商业秘密，该善意第三人则转化为恶意第三人，必须停止使用受让的商业秘密，否则即构成《反 不正当竞争法》第十条第二款的侵权行为。

 四、索赔额的确定

 （一）被侵权人因为侵权遭受的损失 一般来说，确定侵犯商业秘密的实际损失应当充分考虑以下 因素∶

 1.研制开发成本，包括花费的时间、金钱和付出的努力等， 必须将该部分成本计入实际损失。

 2.现实的利益损失。使用商业秘密正在给权利人带来的经济 利益，涉及生产成本的降低、销售额的提高、利润率的增加等。 侵犯商业秘密造成权利人现实利益的丧失属于实际损失。

 3.将来的竞争优势，即权利人对将来利益的合理预期。在因 为披露而使商业秘密丧失的情况下，或者实际情况表明不易于责 令停止违法行为的情况下，将来竞争优势的丧失往往是实际损失  的组成部分。确定此种损失应当考虑商业秘密新颖性的程度、经 济价值的大小、利用周期的长短、市场竞争的程度、市场前景的 预期等。 

（二）侵权人因为侵权获得的利益 从侵害商业秘密行为的损害赔偿实践来看，计算实际损失往 往是非常困难的，计算利润则是相对比较容易的。司法实践中， 商业秘密权利人的损失往往难以计算，法院通常以侵权人所获得 的利润作为裁判的依据。在计算侵权人在侵权期间因侵权所获得 的利润时，可用销售额乘以平均利润率计算获利额。

 （三）承担合理的费用 该合理费用是调查取证等求偿的合理费用的开支。是否支持 律师费用，现行法律中缺乏明确具体的规定，在司法实践中有的 法院会支持该费用。五、被告的抗辩 抗辩∶作为侵犯商业秘密案件中的被告，一般会从以下几个方面进行 

（一）以原告的信息并不构成商业秘密为由进行抗辩 

1.诉争信息已为公众所知悉（社会大众或该行业中的普通人 员可比较轻易地通过合法的手段取得）。 比如，该信息已在国内外的书籍、报刊等媒体上公开，该信 息已被国内有关产品所公开。

 2.经有关机构鉴定，该信息已是行业内通用技术。

 3.诉争信息不具有实用性、不能为权利人带来经济利益，即 该信息仅在理论上成立，目前尚无法将其应用到实际当中，不具 有实用性，也不能给原告带来潜在的竞争优势。

 4.诉争信息未经权利人采取保密措施或虽采取了保密措施， 但显然不足以保护该信息的秘密性，不足以让他人知道该信息乃 秘密信息。 

（二）以侵权行为不存在为由进行抗辩 

1.被告使用的信息与原告的信息不相同也不相似。 一般采用"密点对照"的方法进行分析，即将原告主张的秘密 信息中的要点与被告使用的信息中的要点进行对照，以论证两者间 的相同及区别点。被告也可直接申请有关机构对此进行鉴定。 

 2.被告没有可以接触到原告信息的条件与可能性。

 3.被告的信息有合法来源。 

（1）使用系原告许可同意; 

（2）使用系从其他第三方善意取得，而且从未收到原告关于 不能使用该信息的通知; 

（3）被告使用的信息系自己独立取得的，与原告信息无关; 

（4）被告使用的信息系通过反向工程等其他合法方式取得的; 

（5）被告使用的信息来源于公开信息。

4.被告所使用的信息是被告作为职工为原告工作时自然地也是 不可避免地积累起来的经验，它已经成为被告个人价值与人格中不 可分割的一部分，被告以其为他人工作并赖以谋生，并不侵权。 案例∶摩托罗拉公司是如何败诉的 在这一案件中，摩托罗拉公司以前雇员盗窃其商业秘密 并在费查爱德照相器材公司使用为由，起诉到法院。联邦地 区法院在听取摩托罗拉公司提供的证据后，其中包括 70多 位人证和1400 多件物证，裁定驳回起诉，不予受理。其败 诉的原因在于∶

 1.尽管摩托罗拉公司与每一位雇员都签订了不披露协 议，但未能告诉雇员哪些信息在实际中是属于机密的。而事 实上，甚至连摩托罗拉公司本身也不知道哪些信息是本公司 的商业秘密。因为，公司档案中没有任何一项关于哪些信息 是商业秘密的清单或目录。

 2.摩托罗拉公司主张的"商业秘密"已在某种程度上显 示在其生产的产品上，或已通过专利向公众披露，同行业已 经普遍知悉，并且可以在公开出版物中查找到。 

3.摩托罗拉公司允许参观全部生产线，其中包括使用其 主张的"商业秘密"进行产品制造的车间。

 （三）以损害不存在或数额计算没有依据为由进行抗辩

 1.原告销量减少的计算不正确，如销量减少还有其他市场因素等。 

 2.原告的利润计算不正确，如将未使用商业秘密产品的正常 利润与因使用商业秘密信息而增加的利润相混淆。

 3.损失的计算方式不对，如多重标准叠加计算。

 4.法定赔偿不合理。