第七节 商业秘密的司法鉴定

商业秘密案件具有法律问题与技术问题高度融合的重要特征，技术问题几乎是每案必遇的普遍问题。商业秘密案件审理中经常出现的技术问题：首先是所涉信息是否为公众所知悉；其次是被告获得、披露、使用的信息与原告持有的信息是否相同或者实质相同。第一个问题是解决商业秘密构成要件法律问题的前提，第二个问题是解决被告是否构成侵权法律问题的前提。技术问题不解决，法律问题就无法解决。技术问题往往都非常复杂，依据普通常识无法解决，这时需要对这些专业技术问题委托相关领域的专家进行司法鉴定。鉴定结论在证据组成中居于核心地位，它对事实的认定起着举足轻重的作用。

司法鉴定，是指在诉讼过程中对案件中的专门性问题，由当事人委托或司法机关指派，聘请具有专门知识的人员或机构对专门性问题作出判断的一种活动。

小知识

申请鉴定，应在举证期限内提出对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。

一、鉴定的启动

对于确实需要鉴定的案件，鉴定程序因以下情形而启动：①当事人申请，法院同意；②双方当事人均不申请鉴定，但法院对技术问题有分歧或把握不准的，可以依职权启动鉴定程序；③诉讼案件中，在当事人负有举证责任的情况下，当事人也可以通过律师事务所委托司法鉴定。

二、鉴定机构和鉴定人员的选任

在具有鉴定资质的鉴定机构中，首先由各方当事人协商确定鉴定机构和鉴定人，当事人协商不成的，由法院指定。

无论是法院指定还是当事人协商确定的鉴定机构，必须是具有鉴定资质的机构，鉴定人必须具备案件鉴定应有的专业知识和经验技能。当事人认为鉴定人与本案有利害关系或者与案件当事人有利害关系的，可以要求鉴定人回避。

三、委托事项和送鉴材料的确定

鉴定启动后，鉴定委托事项及送鉴材料的确定成为一个必不可少的程序。委托事项是法院委托鉴定机构所要解决的鉴定问题，送鉴材料是法院向鉴定机构提供的鉴定所必需的证据。

对鉴定委托的事项，应注意的问题是，鉴定机构仅可以就所涉信息是否为公众所知悉，被告获得、披露、使用的信息与原告持有的信息是否相同或者实质相同等专业技术问题进行鉴定，原告的信息是否构成商业秘密以及被控行为是否构成侵权不属于专业技术鉴定范围。有关商业秘密构成和是否构成侵权的认定，应当由法院依法判定。

鉴定材料是鉴定的物质基础，它是鉴定结论正确与否的一个重要前提条件，其来源必须合法、充分。委托鉴定时，应保证送鉴材料的真实性、合法性和完整性，将与技术问题无关的证据予以排除。

四、鉴定结论的审查、质证和认证对鉴定人出具的鉴定书，应当从以下方面进行审查：（1）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（2）委托鉴定的材料；

（3）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（4）对鉴定过程的说明；（5）明确的鉴定结论；（6）对鉴定人鉴定资格的说明；（7）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。

鉴定结论只是证据材料之一，必须经过当事人的质证才能决定是否采信。当事人可通过质疑、询问、辩驳等形式对作出的鉴定结论进行对质核实。

鉴定人可以出庭接受当事人质询。鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经法院准许，当事人可以书面方式对鉴定人质询，鉴定人应回复当事人的问题。

由于商业秘密案件大量涉及专业技术的问题和证据，往往给事实认定增加相当的难度。因此，当事人为帮助法官理解相关证据，了解把握其中的技术问题，可以向法院申请由一至两名具有专门知识的人，即“专家证人”出庭，就案件的专门性问题进行说明。

具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问，当事人各自申请的具有专门知识的人员可以就有关案件中的问题进行对质。当事人对专家证人的陈述有不同意见的，可以向其询问、提出相反的意见。

当事人如对鉴定部门作出的鉴定结论有异议，认为鉴定结论具有以下情形，可以申请重新鉴定：

（1）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关鉴定资格的；

（2）鉴定程序严重违法的； 

（3）鉴定结论明显依据不足的；

（4）经过质证认为不能作为证据使用的其他情形。

如果认为鉴定结论有缺陷，可以通过补充或重新鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决。

实战建议

商业秘密司法鉴定

涉案技术在诉讼前无论是否进行过有关成果鉴定和颁发证书，都不能代替商业秘密的司法鉴定。因为一项技术成果通过国家行政主管部门的成果鉴定，仅仅表明的是该项成果具有一定的先进性和创造性，但其并不能表明该成果就是当然的技术秘密。成果鉴定可能强调技术的先进性和创造性，而对其保密性、秘密性、价值性等往往不作审查。而且技术成果的先进性和创造性认定后不会一成不变，而是随着客观情况的变化而发生改变。

案例：轰动一时的沪科案

2001年7月，被告刘宁、秦学军、王志骏分别从华为公司辞职。当年11月，三人在上海投资50万元，联合创办上海沪科学技术有限公司（以下简称沪科），主业为制造光传输设备，并先后从华为公司挖走研发光网络产品的开发人员20余人。

2002年10月上旬，华为公司以侵犯知识产权为由，向上海市第一中级人民法院提起民事诉讼，要求沪科公司赔偿200万元人民币。当月中旬，UT斯达康公司宣布收购沪科，刘宁、秦学军、王志骏三人遂成为UT斯达康公司员工。几天之后，华为公司向黑龙江佳木斯前进公安分局报案，称沪科销售的产品与华为销售的产品相似，要求佳木斯警方立案调查。11月21日凌晨3点，佳木斯警方远赴杭州，将三人拘留。12月18日，佳木斯警方将案件移交至深圳司法机关。2003年6月17日，正式对三名犯罪嫌疑人进行批捕。

庭审焦点：

焦点一：华为公司员工涉嫌篡改物证？

被告称佳木斯警方在搜查现场出现了与案件无关的人士，证人储某作证称“华为公司的人员在杭州市公安局西湖分局翠岭派出所内参与清点了从王志骏暂住处扣押的物品。从种种迹象判断，我们有理由相信此佳木斯警方提供的相关证据很可能已经受到污染”。

对此，法院称储某的证言仅仅是个人推断，与同时在场的三位侦查人员所作陈述相互矛盾，不能作为认定华为员工实施篡改物证的依据。

焦点二：产品是否有相似技术信息？

两家公司的产品是否有相似技术信息的鉴定报告，将直接关系到底有没有剽窃存在，对此双方各有一份鉴定报告提交。

华为公司产品鉴定的对象物一部分是由杭州市公安机关封存交给公安部，然后由公安部直接委托和送交科技部鉴定，另一部分是由深圳公安机关直接在贝尔和华为公司调取，由科技部知识产权事务中心的专家作鉴定。各专家依法参加鉴定，并召开了鉴定专家会议，除其中一份报告书因没有签名不予认定效力外，其他两份法院均予采信。

而被告提交的鉴定意见书都是律师事务所单方自行提取物品委托鉴定，致使鉴定的物品来源不明，无法验证其真实性，因此不能保证鉴定结果真实、客观，故法院不作为证据

焦点三：华为产品是否有秘密技术？被告称华为公司Ｍ产品中的芯片等的，这些技术信息不能视为商业秘密。法院认为虽然核心器件都是公开销售的产品，但产品各设计作为整体是作的公司产品的电源开关带有保护框，这种保护式开关在开关厂家的网页上没有公开，也不是业内通家的网页上没有公开，也不是业内通常做法，不为公众所矢悉。同时，这些技术信息都能带来经济利益，具有实用性并经华为采取保密措施，符合商业秘密的特征。

焦点四：同步研发是否侵犯商业秘密？被告称他们的Ｏ品率先销售，且在他们离职时从产品还未研发成功，因此两产品为同步研发，Ｏ产品率先成型，对产品技术内容不知情。

法院称华为公司的Ｍ产品已于２００１年６月底通过内部评审，说明其各模块选型早已确定，不能以销售的先后来推断产品的研发进度，一个企业对其产品在市场上更新换代的时间并不等同于其新产品研发成功的时间。

不仅两产品技术信息相似，秦学军的光盘及曾在华为公司工作的原沪科公司员工的硬盘中也记载有与华为公司技术秘密相同或者相似的文件，结合沪科公司聘用了大量原华为公司研发人员等证据，可以进一步证实他们使用和参照了华为的技术方案。

焦点五：华为公司经济损失如何计算？

法院称，华为公司的经济损失虽难以计算，但根据相关，在侵权行为所造成的损失难以计算的情况下，赔偿额为侵权人在侵权期间所获得的利润。由于被告将技术方案提供给贝尔公司，并由此获得了588万元，应以该笔金额作为华为公司所遭受的损失赔偿。

深圳南山区法院庭审后宣布，被告三人均违反了其与华为公司签订的保密协议，王志骏、刘宁明知是他人违法获取的华为公司商业秘密并加以使用、允许他人使用及披露秦学军以盗窃手段获取的华为公司的部分商业秘密，共同给华为公司造成重大经济损失，三人的行为已构成侵犯商业秘密罪。