第五节 追究刑事责任

一、“重大损失”的认定

根据《刑法》第二百九十一条的规定，侵犯商业秘密给权利人（企业）造成重大损失的，处三年以下有期徒刑，并处罚金或单处罚金。造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑并处罚金。

标杆借鉴

IBM商业间谍案

“IBM商业间谍案”被称为20世纪最大的产业间谍事件。1982年6月，代表日本电子工业最高水平的日立制作所和三菱电机两家公司的6名雇员因涉嫌“非法获取有关世界头号计算机制造商IBM的基本软件和硬件的最新技术并偷运至美国境外”在美国被联邦调查局（FBI）逮捕，两家公司随后被起诉。

1983年2月，日立和三菱在承认其雇员有罪的前提下与原告达成和解，并缔结了《IBM技术专利使用协议》。从此，IBM操作系统（OS）的著作权在包括日本在内的世界主要工业国家得到了全面的承认，电子计算机生产的“战国时代”落下帷幕，以个人兼容机为主流的“PC时代”开始了。 

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定，对侵权人触犯刑律的，追究刑事责任：

（1）给商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上的，属于“给权利人造成重大损失”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

（2）给商业秘密的权利人造成损失数额在250万元以上的，属于“造成特别严重后果”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

其中“造成直接经济损失在50万元以上”，不是指被盗窃商业秘密本身及其载体的价值，而是指商业秘密被侵犯后给权利人造成的实际损失。

在侵犯商业秘密罪中被害人遭受的重大损失，是指实际损失，而实际损失既包括直接损失也包括间接损失。在确定犯罪行为给权利人造成的损失时，必须充分考虑以下因素：①取得商业秘密的成本，如开发、研制商业秘密的成本，商业秘密的合理使用费数额等；②使用或保持商业秘密所产生的经济利益或竞争优势，如生产成本的降低、利润的增加等；③侵权人使用商业秘密之前的获利状况与使用之后的获利大小；④合理预期的将来利益，要确认这种损失就需要充分考虑商业秘密新颖性的程度、商业秘密的生命周期及其所处阶段、市场竞争状况和市场前景等因素。

二、侵犯商业秘密罪的客观要件

侵犯商业秘密罪在客观方面有以下几种表现形式：一是以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人的商业秘密的行为；二是披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；三是违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求，使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密；四是明知或应知前述三种违法行为，获取、使用或者披露他人商业秘密的行为。

小知识

刑事举证责任的不同

刑事举证责任与民事举证责任有根本的不同，控诉人必须证明被告人实施了犯罪行为，构成犯罪，被告人不承担证明自己无罪的责任。刑事指控不允许过错推定和举证责任倒置，因此和商业秘密侵权案件中“相似 ± 接触 士 合法来源”的民事证据规则不同，刑事控诉人必须证明被告人在什么时间、什么地点，以什么手段，怎样实施商业秘密犯罪。

侵犯商业秘密罪的客观要件可以概括为三种行为类型：一是以非法手段获取商业秘密，既可能是采用不正当手段直接从权利人那里获取，也可能是从侵权行为人那里获取；二是非法披露商业秘密，既可能是采用不正当手段或非法途径获取者披露，也可能是合法知悉者违反保密义务而披露；三是非法使用商业秘密，既可能是采用不正当手段获取者直接使用，也可能是合法知悉者不经权利人许可而使用，还可能是非法获取者或合法知悉者违反权利人的意愿允许他人使用。

（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密

“盗窃”，一般是指通过窃取商业秘密的载体而获取商业秘密。可通过复印、照相、监听、模拟等先进技术手段窃取商业秘密权利人的商业秘密。窃取的可以是反映商业秘密的材料原件、也可以是对原材料的复制品。关于“盗窃”，是行为人以窃取商业秘密为目的而秘密获取商业秘密。

“利诱”，是指以许诺给以某种利益，如金钱、物品或者其他利益为诱饵，使掌握商业秘密的人提供商业秘密。比如，重金收买，诱使企业技术人员披露其所掌握的商业秘密。实践中，以高薪为诱饵通过挖走知情雇员而获得商业秘密的情形较为多见。“胁迫”，是指对知悉商业秘密的人进行恐吓、威胁，以达到精神上的强制，从而迫使其提供商业秘密。

“其他不正当手段”，是指除前述手段外，违背商业秘密权利人的意愿获取秘密的其他违法手段。如诈骗、抢劫，计算机、电磁波、照相机窃密，电话窃听，高空摄影，远距离激光器扫描等。

（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密

本项规定实际上是对前项规定的补充，所列举的行为是前项行为的自然延续，这类行为成立的前提是已通过不正当手段获取了权利人商业秘密的行为人，又实施了披露、使用或允许他人使用的行为，此种情况构成双重的侵犯商业秘密权。

“披露”，是指行为人以作为方式将非法获取的商业秘密告知权利人以外的第三者，或将商业秘密的内容公布于众。当然，其行为的表现形式法律上未作限制，披露的方式多种多样，可以向他人直接口述秘密内容，或利用广播、电视等新闻媒体公布于众，或为他人提供抄录、复制秘密原件的机会；或将载有商业秘密内容的原件或复制件卖给权利人之外的第三人等。而且，披露的公开化的程度，不影响披露行为的成立。

“使用”，是指采用上述不正当手段获取权利人商业秘密的人，出于不正当竞争或者营利目的，将商业秘密运用于生产或者经营之中。

“允许他人使用”，是指采用上述不正当手段获取权利人商业秘密的人，允许他人将自己非法获得的商业秘密运用于生产或经营之中，至于是有偿还是无偿使用不影响认定。

本项所列举的行为必须具备以下两个特征：

第一，行为人所披露、使用或者允许他人使用的商业秘密，必须是其以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段所获取的。如果行为人所使用的不是采用不正当手段而是以合法手段或正当途径所获取的商业秘密，则不属于本项所言的犯罪行为。

第二，行为人所披露、使用或者允许他人使用的商业秘密必须是其自身直接获取的权利人的商业秘密。如果行为人所使用的是其从其他知悉权利人的商业秘密者处所获取的商业秘密，则不属于本项所言的犯罪行为，而可以成为《刑法》第二百九十一条第四项以“侵犯商业秘密论”的行为。

（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密

即非法使用合法持有的商业秘密的行为。这是指合法知悉商业秘密内容的人，违反与权利人之间的约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，向第三人披露、自己直接使用或者允许第三人使用其所知悉的商业秘密的情形。实施这一行为的，必须是违反了约定或违反了权利人有关保守商业秘密的要求。显然，实施这类行为的主体只能是因工作关系、业务关系、许可关系等，受商业秘密权利人授权或委托，并与权利人订有保密约定的知悉、掌握、使用商业秘密的有关人员或单位，既有可能是与商业秘密的权利人订立许可使用合同的一方当事人；也有可能是权利人单位知悉商业秘密的工作人员，或者从该单位调出、离退休并与单位订有保守秘密协议的有关人员。如果行为人不顾约定或者权利人的要求而泄密，给权利人造成重大损失的，当然要依法承担刑事责任。

具体的行为人包括：因业务需要而了解商业秘密的职工；为商业秘密的权利人提供某种服务的外部人员，如公司高级顾问、律师、注册会计师等；商业秘密权利人的业务伙伴，如贷款银行、供货商、代理商等；付出使用费用后取得使用权的商业秘密受让人；商业秘密的出售人；以商业秘密作为投资或者以此入股的权利人的合资、合作伙伴等。

（四）明知或者应知前述三种行为，获取、使用或者披露他人商业秘密的行为

这是指第三人明知或应知向其提供商业秘密的人具有前述直接侵犯商业秘密的行为，但仍然获取、使用或者披露这种商业秘密。一般称该种情况为“间接侵犯商业秘密的行为”。行为人不是直接从商业秘密权利人那里获得商业秘密，而是前述三类侵权行为人向其提供的，所以被认为是一种间接侵犯商业秘密的行为。

该款的“获取”：第一，不以非法手段为前提，即使是以合法手段获取的，也应不影响行为性质；第二，“获取”后必须“使用”才能以侵犯商业秘密论。如果只具有单一性的获取商业秘密的不法状态，而未使用，不以犯罪论。

三、提起刑事诉讼

侵犯企业的商业秘密的行为，不论是基于民法保护发生的，还是基于劳动法保护发生的，只要构成犯罪，商业秘密权利人就可根据1998年1月19日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于《中华人民共和国刑事诉讼法）实施中若干问题的规定》第四条第一款第七项的规定，向人民法院提出刑事自诉，要求追究侵权人的刑事责任，并根据《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）第七章的规定，提起附带民事诉讼，要求侵权人承担民事赔偿责任。

关键词 自诉

自诉是刑事公诉的对称，是指对于法律规定的案件的被害人在其合法权益遭到非法侵害后，被害人或者他的法定代理人、监护人、近亲属为追究被告人的刑事责任，直接向人民法院提起诉讼，并由人民法院直接受理。

企业也可以向公安机关报案，要求追究侵权人的刑事责任。公安机关侦查后，认为侵权人给商业秘密权利人造成重大损失的，对侵权人追究刑事责任的，由人民检察院依法提起公诉。在追究刑事责任的同时，商业秘密权利人可根据刑事附带民事诉讼的规定，要求侵权人承担民事赔偿责任。

（一）自诉

对侵犯商业秘密案件，权利人认为有能力自行调查取证，足以保护自身合法权益，可以采取自诉的形式。

侵犯商业秘密罪是所谓被害人有证据证明的轻微刑事案件。如果案件因果关系清楚，有明确的自诉人和被告人，不需要采取侦查手段就可以调查清楚的，商业秘密权利人可以向人民法院提起自诉，人民法院应当依法受理。

法律法规自诉案件

《刑事诉讼法》第一百七十条规定：“自诉案件包括下列案件：（一）告诉才处理的案件，（二）被害人有证据证明的轻微刑事案件，（三）被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利行为应依法追究刑事责任，而公安机关或人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。”

人民法院对自诉案件的犯罪事实与证据进行全面审查后，应依据《刑事诉讼法》第一百七十一条和相关司法解释的规定，对于犯罪事实清楚，有足够证据的案件开庭审判；对于缺乏证据的自诉案件，如果自诉人无法提出补充证据，人民法院又无法调取和收集到必要的证据，或犯罪已过追诉时限的、被告人死亡的、被告人下落不明的、自诉人撤诉后就同一事实又告诉的（因证据不足而撤诉的除外）、经人民法院调解结案后就同—事实再行告诉的等情形的案件，应当说服自诉人撤回自诉，或者裁定驳回起诉。

自诉案件的被害人作为自诉人如果对地方各级人民法院第审判决或裁决不服的，有权在法定上诉期内按照法定程序向上一级人民法院提出上诉，享有独立的上诉权。

（二）公诉

如果案件涉及面大，犯罪手段比较隐蔽，被害人履行举证责任比较困难，需要公安机关介入，采用专门的侦查手段查证，或者严重危害社会秩序或国家利益的侵犯商业秘密犯罪，对被告人可能判处三年有期徒刑以上刑罚的案件，商业秘密权利人应启动公诉程序，向公安机关报案，由公安机关立案侦查。

公诉，是指人民检察院对公安机关侦查终结移送审查的案件，以及对于自行侦查终结的案件，认为犯罪事实清楚，证据确凿、充分，已涉嫌构成犯罪，依法应当追究被告人的刑事责任，从而提请人民法院进行审判的诉讼活动。

公诉案件的被害人就自己遭受犯罪行为直接侵害的事实和有关犯罪嫌疑人的情况向司法机关如实进行陈述和控告，至于收集、核对案件事实和证据以及查获犯罪嫌疑人是司法机关应尽的职责。商业秘密权利人向公安机关控告侵犯商业秘密犯罪案件，除要提供证明侵权人的行为已经造成一定结果的证据之外，还应当至少提供以下证据材料：

（1）企业营业执照，经办人有企业的授权委托书。

（2）为方便公安机关尽快熟悉和掌握案情，企业应当有书面报案材料（法律规定可以口头报案）。

（3）自己是合法拥有商业秘密的权利人。（4）商业秘密的具体内容及载体。

（5）证明被侵犯的技术信息或者经营信息是商业秘密的材料。这些证据主要围绕商业秘密的“三性”来提供，首先是证明技术信息或者经营信息秘密性的材料，对于技术秘密而言，公安机关将委托有关专门部门进行鉴定得出结论；其次是证明技术信息或者经营信息价值性的材料，如对外签订的销售合同、国家有关部门对技术或者产品的确认等；最后证明技术信息或者经营信息的保密性，包括订立的保密协议、建立的保密制度等保密措施的材料。

（6）犯罪嫌疑人的基本情况，证明犯罪嫌疑人获取商业秘密的条件、不正当获取商业秘密可能行为的材料。

（7）犯罪嫌疑人所使用或披露的信息与自己的商业秘密具有致性或相同性。

公安机关立案后，依法应及时进行侦查，全面、客观地收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料，根据需要采取限制犯罪嫌疑人人身、财产权利的强制性措施，冻结涉案账户的款项。

公安机关侦查终结后，认为需要提起公诉或作不起诉处理的案件应当一律送交人民检察院内设的审查起诉部门审查决定。检察院认为犯罪事实清楚，证据确凿、充分，已涉嫌构成犯罪，依法应当追究被告人刑事责任的，向人民法院提起公诉。商业秘密权利人提起附带民事诉讼。《刑事诉讼法》第七十七条第一款规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”

商业秘密犯罪行为或相关犯罪行为的被害人，在侦查、审查起诉阶段，有权向公安机关、人民检察院提出赔偿要求，公安机关、人民检察院应当接受，并在移送起诉时予以注明，人民法院应按照提起附带民事诉讼对待。符合条件的，应当受理，并与刑事案件一并处理。商业秘密犯罪行为或相关犯罪行为的被害人在案件的审判阶段，也有权向人民法院提起附带民事诉讼。

案例：中国赔偿额最大的一起商业秘密侵权案

2006年，西安市中级人民法院对中国赔偿额最大的一起商业秘密侵权案进行了宣判，被告人原西安重型机械研究所高级工程师裴国良及附带民事责任的中冶连铸技术工程有限公司，共同赔偿原告西安重型机械研究所经济损失1782万元。

据了解，创建于1956年的西安重型机械研究所是中国重点综合性科研开发类研究所，主要承担大型成套装备的研制与开发任务。50年来，西重所完成了1000多项科技成果。而其原高级工程师裴国良盗取的图纸凝聚了该所科研人员二十多年的心血，涉及图纸近万张。

经法院审理查明，2000年1月，西重所与辽宁省凌钢公司签订了凌钢二号板坯连铸机主体部分工程的研制开发协议，并于2001年6月投产。2001年10月，原西重所高级工程师裴国良工作期间看到这一工程的设计图纸，即擅自将图纸拷贝到个人电脑中。

2002年8月，裴国良离开西重所到中冶连铸公司担任副总工程师。随后，中冶连铸公司与山东和四川两家企业签订生产合同，总价值近1.5亿元，裴国良担任两个项目的技术负责人。裴国良在返回西安时将西重所为凌钢二号主体工程设计的电子版图纸带回武汉的中冶连铸公司，该公司设计人员利用该图纸，在短期内就完成了四川和山东的两个项目设计。

2003年7月，西重所技术人员在西安冶金制造有限责任公司发现中冶连铸公司委托该厂加工的四川和山东两家企业的设备图纸中有西重所的标题和标号，遂向公安机关报案，称其商业秘密被侵犯。

经西安市公安局立案侦查，鉴定结论为：中冶连铸公司为四川、山东两家企业设计的产品图纸，与西重所设计的图纸从装配图和零件所表现的结构功能来看并无本质区别，西重所凌钢二号板坯连铸机技术符合商业秘密中技术秘密的法定技术条件，裴国良的行为给西重所造成的经济损失至少为1782万元。

西安市中院经审理认为，裴国良利用工作便利盗窃单位商业秘密，并提供给他人使用，其行为构成侵犯商业秘密罪。中冶连铸公司在没有合法取得西重所商业秘密的情形下，大量使用该秘密，与其他企业签订合同，是给西重所造成重大经济损失的直接责任人，也是侵权行为的直接受益人，其应承担赔偿损失的民事责任。

据此，西安市中院一审判决，被告人裴国良犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5万元；裴国良及中冶连铸公司共同赔偿西重所经济损失1782万元。