第一节 侵犯商业秘密的认定

一、侵犯商业秘密行为的认定

《反不正当竞争法》第十条是认定侵犯商业秘密行为的法律依据。

法律法规

《反不正当竞争法》第十条

经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：

（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；

（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。

据此，确定是否侵犯商业秘密主要从以下两个方面进行：首先，应当确定权利人是否存在一项有效的商业秘密。不仅应当弄清楚所称的商业秘密的内容，还应当认真审查该项要求保护的信息是否满足商业秘密的构成要件，即从是否具有秘密性是否能够带来经济利益、有无合理的保密措施等方面来确定该项信息是否应受到保护。

其次，查明被控侵权人所掌握的该项秘密信息的来源。采取《反不正当竞争法》第十条规定的不正当手段是认定侵犯商业秘密权的重要条件。只有侵权人采取了不正当手段获取、披露、使用他人的商业秘密，才承担相应的法律责任。不正当手段主要有盗窃、利诱、胁迫等。其他违反公认的商业道德的手段，也属于不正当手段。对于采取不正当手段获取、使用、披露商业秘密的行为，可以直接认定行为人有过错，要求其承担法律责任。

案例一：海鹰集团B超仪案

海鹰企业集团有限责任公司组织专门技术力量，投入大量科研费用，历时四年之久，开发出具有当时国际先进水平的B超仪，一举结束了我国医用B超仪完全依赖进口的历史，在医疗和计划生育工作中发挥了重要的作用。此后经多年努力，逐步形成了普及型、便携式等医用线阵B超系列产品，该产品不仅多次获省、部级和国家多项奖励，还为海鹰集团带来了巨大的经济效益，成为海鹰集团赖以生存和发展的支柱产品。

当海鹰集团正在享用自己科研成果的时候，其销售人员突然发现许多过去忠实的老顾客不再购买他们的产品，而是改用祥生公司的500型B超仪。这种500型B超仪与海鹰集团生产的218型B超仪除外形外几乎完全一样。

经调查，无锡祥生公司是海鹰集团的一些技术人员1996年初在尚未离开海鹰的情况下组建的，他们利用海鹰B 超产品成熟的生产经营技术秘密，用三个月时间就生产出了同海鹰218型B超仪相似的祥生500型B超仪，当年就实现销售收入216.7万元，1997年实现销售收入427.4万元，

1998年更是不遗余力地低价倾销，至1998年9月15日止，祥生公司产品销售收入达1219.7081万元。

1997年10月，海鹰集团提起诉讼。1998年9月23日，法院作出判决：无锡祥生医学影像公司立即停止使用海鹰集团的商业秘密，并承担保密责任，祥生公司赔偿海鹰集团经济损失310万元。

案例二：开封市欧帕技术泄密案

2005年10月，开封市欧帕自动化有限公司报案称，公司商业秘密遭到侵权。办案人员经过七个月的调查后发现，2005年7月，曾在开封市欧帕自动化有限公司下属的欧帕自动化研究所任主管生产、销售、技术的副所长刘寅京，携带该所电脑中存放的数百张技术图纸离开，并利用他所带走的技术与他人合伙生产、低价销售欧帕研究所开发的切条机、切坯机等产品，最终造成欧帕自动化研究所破产。

开封市金明公安分局在侦破过程中认为，刘寅京曾与单位签订了保密协议，所制造的产品仅仅是在外观和标识上有所改动，侵犯了原单位的商业秘密。经过估算，其行为对欧帕自动化研究所造成总计244万元的损失，构成侵犯商业秘密罪。

二、侵犯商业秘密权的法律责任（一）民事责任1.支付违约金

当事人应当依合同约定履行保密义务，未履行保密义务或没有完全履行保密义务，应按合同约定支付违约金。

2.赔偿损失

权利人的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，同时承担被侵权人因调查侵权行为所支付的合理费用。侵犯商业秘密导致商业秘密公开的，应当根据该项商业秘密的经济价值确定损害赔偿额，而不应简单地适用定额赔偿。在确定商业秘密的经济价值时，要考虑该项商业秘密的研究开发成本、竞争优势情况、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。必要时，可委托有关资产评估机构进行评估。

3.停止侵害

在很多实例中，侵权案件最吸引人或最具利益的补偿方式即是命令该侵权者停止其侵权活动。

（二）行政责任

1.工商行政管理机关可以视情节轻重处以1万元以上20万元以下的罚款。

2.对侵权物品，监督侵权人销毁使用权利人商业秘密、流入市场会造成商业秘密公开的产品，但权利人同意收购、销售或使用其他处理方式的除外。（三）刑事责任

1.根据《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第二百一十九条规定，对侵犯商业秘密行为，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

2.造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

提示：所谓重大损失，是指给权利人造成的损失在人民币50 万元以上。

三、不侵犯商业秘密的行为

判断侵犯他人商业秘密，主要考虑获取他人保密信息是否采用法律禁止的非法手段。《刑法》和《反不正当竞争法》对非法手段进行了列举，如当事人没有采取法律所列举的不正当手段，可认为是采用了合法手段，不构成侵权。

常见的获取商业秘密的合法途径有：

（1）因商业秘密所有人没有采取足够的保密措施而自行泄密；

（2）他人独立自行研究探知了该商业秘密；（3）他人采取反向工程的方法获取了商业秘密；（4）合法受让取得商业秘密；

（5）观察公开使用或公开展示之产品而获得商业秘密；（6）从公开出版物中获得商业秘密。四、商业秘密责任人的认定

当发现公司商业秘密花落他家时，首先要考虑谁是商业秘密责任人，分析商业秘密失窃原因，从中寻找线索。一般应从与商业秘密权利人有竞争关系的单位或个人人手，发现商业秘密侵权责任人。

侵犯商业秘密的目的一般很明确，就是要在竞争中占据优势从而获取利润，或削弱对方使对方利益受损。所以，侵犯商业秘密的行为人结构范围相对较小，大多数都是与商业秘密权利人有竞争关系的单位或个人，这些单位或个人通过非法使用他人商业秘密致使他人利益受损，自己谋取不法利益。所以，可以从与被侵犯商业秘密方有竞争关系的单位或个人入手，寻找商业秘密侵权责任人。在发现商业秘密被侵犯后，损失已经实际造成，导致权利人利益损失的对方主体多数已经出现，侵权产品大都已经披露，从而可以通过在特定范围内进行排查，确定侵权责任人.

常见的侵权责任人的类型有以下几种：①已退休、调出、辞职的原公司员工；②受委托并因而知悉、掌握商业秘密的人，如律师、专利代理人、咨询顾问等；③对公司有监督、检查、调查和管理权的人员，如审计人员、税务人员、工商行政管理人员、管行政机关人员等；④负有保守因业务获知掌握权利人商业秘义务的有关人员；⑤其他因窃取、刺探等骗取商业秘密的人员。更具体的在前面的章节中有所阐述。

案发后，这些人都应当进入调查视线，从竞争单位或个人入手，调查这些人员与有关竞争单位有无接触，有无亲戚、同学朋友等关系人，从中发现异常，确定侵权责任人。经过分析论证，从中发现有价值的线索后，应注意采取措施及时搜集、固定有关证据。