第六节 商业秘密案件的举证及判定

一、商业秘密侵权证据搜集方法（一）自行取证

自行取证除了主动搜集整理自有证据，如保密协议、保密制度等，还可以通过从流通市场上购买侵权产品等方式，由权利人自己获取与商业秘密侵权有关的若干证据。

（二）委托律师调查取证

由于商业秘密案件专业性较强，由权利人自行取证，对取证的方向和范围的把握会有一定的难度。律师是专门从事法律工作的，以向社会提供法律服务为职业。律师不但具有丰富的法律知识，而且具有丰富的办案经验和熟练的诉讼技巧，能在不同的诉讼阶段为当事人作出适当的选择。一般说来，律师调查取证要比当事人调查取证方便得多，搜集证据的范围也更加广泛、精确。

（三）委托调查公司取证

调查公司往往有一些刑侦、特种人员，具有专业的调查技巧和调查设备，并和政府各职能部门、信息部门具有良好的合作关系，通过他们调查，往往可以把一些秘密的侵权行为揭露出来。

（四）通过公证机关进行证据保全

公证机关的法定业务之一便是“保全证据”，法律对公证证据推定为真。充分运用公证机关搜集、保全证据，是诉前准备工作的重要选择。

案例：通过公证处提出证据保全申请案

2004年3月，原告上海A购物有限公司发觉职员程某与竞争对手被告上海B贸易有限公司之间存在非正常的往来关系。经调查发现，2003年8月至11月间，程某利用其工作电脑先后四次向收件人为ellenn@21cn.com的邮址发送了含有原告《每日收货和收货单报告》、《目录产品》、《样品仓库出库清单》、《内部物品借用单》的电子邮件。臧某系被告上海B贸易有限公司的法定代表人，其电子信箱为ellenn@21cn.com。2004年4月，原告以被告程某泄露商业秘密为由，将其开除。当年8月，原告向上海市公证处提出证据保全申请，后在公证人员的监督下，原告技术人员当场提交电脑硬盘一个并连接在公证处电脑上，通过该电脑将硬盘的第二逻辑分区中Exchange文件夹中相关数据备份刻录至光盘中，并封存了光盘。诉讼中，原告将公证机关封存的含有电子邮件内容的光盘作为主要证据提交法庭，要求确认被告的行为构成商业秘密侵权，并要求判令赔偿经济损失人民币100万元。

法院审理认为，对原告所提供的电子邮件的真实性予以认定。因为存有电子邮件的光盘是经公证机关保全过的，原告公司邮件服务器采用MDaemon软件，具有假地址检测功能、发送邮件认证功能、NT用户账号集成功能等，其中发送邮件认证功能具有本地用户发送认证机制，可以防止他人冒用邮址，保证所发邮件出自本人；被告程某在原告单位工作期间，原告为每位员工安排一个个人系统用户名，由员工自行设定和修改其对应的密码，只有在用户名和密码一致的情况下，才能发送邮件，被告程某在其所使用的电脑上自行设定有密码，且该密码仅为被告程某一人知晓。对涉案电脑具有上述功能，被告程某未提出异议，亦未提供电脑数据被修改的证据。因此，法院确信涉案电子邮件未被修改，对其证明力予以确认。被告程某、认定被告上海B贸易有限公司均构成了对原告商业秘密的侵害。

据此，该院判决被告程某、上海B贸易有限公司分别赔偿原告经济损失人民币2万元和1.5万元。

（五）申请法院进行诉前证据保全

由于商业秘密的“秘密性”特点，当事人不太容易取得涉嫌侵权的相关证据。在现实生活中，商业秘密权利人往往面对这样的尴尬局面：权利人在市场上已发现被侵权的产品，却找不到侵权人和侵权过程的事实证据。因此，证据保全在诉讼中显得尤其重要，甚至是诉讼成败的关键。

证据保全，是指遇到证据有可能灭失或以后难以取得的情况，根据诉讼参加人的请求或依职权采取措施，对证据予以固定、提取和保存的措施。在商业秘密侵权诉讼中，恰当地运用证据保全程序，对于制止侵权行为和维护权利人的合法权益往往可以取得事半功倍的效果。

对商业秘密权利人而言，在商业秘密侵权诉讼中采用证据保全，至少可以有以下两方面的作用：一是通过证据保全固定被侵权的事实证据。这方面的证据往往再现了被侵权的过程，包括工艺操作流程、客户关系资料、销售合同文本、侵权实物样本等。二是确定合理的损害赔偿金额。在权利人无法确定损害赔偿金额时，通过证据保全取得侵权人经营状况的数据，包括侵权人经营过程中的财务往来记载、纳税记录、涉嫌侵权数额等证据，权利人以此确定被侵权数量和合理的损害赔偿金额。

根据我国《民事诉讼法》第七十四条规定，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。根据举证责任规则，诉讼当事人向人民法院申请证据保全的，一般应在举证期限届满前提出申请，而且应当向有管辖权的法院提出书面申请。

提醒

及时提起诉讼

保全措施后，当事人或利害关系人应在法定时间段里提起诉讼。如果没有向法院提起诉讼，则此种保全措施应当予以解除，或者将有关证据予以销毁或发还，同时申请人还要就此所造成的损失承担赔偿责任。

诉讼参加人申请采取证据保全应具备以下条件：申请人是当事人或利害关系人；申请保全的证据对案件事实有证明作用；情况紧急，不立即保全证据将灭失或难以取得。同时，申请证据保全时应当提供证据线索和预交保全费用。

证据保全一般由诉讼参加人提出申请。申请人首先应提交证据保全的书面申请，包括下列内容：申请人概况；请求保全的证据的内容与范围；该证据与本案的关系以及可能证明的事项；保全证据的理由。对上述事项，应附以必要的释明。

人民法院受理申请后认为符合条件的，法院可以不经过开庭审理即裁定采取保全；对不符合保全条件的，裁定驳回申请。

案例：申请法院进行诉前证据保全案

万递公司是一家从事计算机软、硬件开发及销售、互联网信息服务、经济信息咨询等业务的企业。2001年11月20

商业秘密法律风险与防范手册

日，经万递公司申请，上海市信息化办公室对万递公司开发的Wise2000信息导航系统、Wind证券资讯导航系统、Wind 数据库复制系统、Wise财务分析系统等软件产品进行了登记，并发给万递公司软件登记证书。

巨灵公司是一家从事计算机软、硬件的技术开发及信息咨询的企业。

万递公司诉称巨灵公司采取不正当手段，非法获取了其公司大量的商业技术秘密和商业经营秘密，并向法院申请诉讼证据保全。法院于2003年5月20日依法对巨灵公司采取证据保全措施，查封并复制了巨灵公司涉嫌与万递公司商业秘密有关的计算机文档（共计1856个文件）。经查阅巨灵公司账册，没有发现万递公司所称的巨灵公司为取得该商业秘密而支付报酬给万递公司员工的财务凭证。

经法院组织双方当事人对被保全的部分计算机文档进行质证，双方确认其中的技术信息部分与万递公司提交的前述四套软件的文件目录名称相同，但文件的字节数、更改时间不同。在质证过程中，打开其中的windsetup/wiseI/readme. txt文档，电脑中显示的内容为万递公司的Wise导航系统（2.0版）简易安装说明。为确定被保全的计算机文档内容是否与万递公司前述四套软件一致，或者在万递公司四套软件的基础上修改而来，法院拟委托有关鉴定机构对软件专业技术问题进行鉴定并通知双方当事人预交鉴定费用，万递公司预交了6万元鉴定费用，但巨灵公司拒绝预交鉴定费用，使鉴定工作无法进行。

对被保全的计算机文档中的经营信息部分，在质证过程中打开有关文档，电脑中显示的内容包括：万递公司的Wind金融工程数据库介绍、Wind资讯项目服务报价单、Wind服务标准、2000—2001年度证券行销部制度，万递公司的华南地区客户资料，万递公司为客户（平安证券）作的项目分析报告，万递公司的产品排错南，万递公司的员工绩效考核表、经营业绩汇报表、聘用合同、保密协议等。在上述保密协议的格式条款中，万递公司将其软件技术资料、经营策略、策划报告、财务数据、人事行政文档、客户资料等均列为商业秘密，要求员工不得复制、泄露。

巨灵公司认为，法院保全的计算机文档系万递公司派人或者通过远程操作复制到其计算机上的，但没有提供证据证明，也没有举证证明上述文档资料是通过合法途径获得。

据万递公司提供的软件服务合同及发票，其授权健桥证券公司使用的一套Wise2.0信息导航系统软件的价格为5.8万元（其中初装费2万元，年服务费3.8万元）；授权东航集团财务公司使用的一套 Wind 证券资讯导航系统软件的年服务费为1.8万元；授权特华投资公司使用的一套Wise财务分析系统软件的初装费为2万元。在上述三份合同中均约定，未经万递公司许可，接受服务的客户不得拷贝和更改所有软件及数据，并应为万递公司的技术、信息保密，不得泄露或转让给第三方。在另一份合同中，万递公司授权申银万国证券研究所使用Wind数据库复制系统软件并提供数据信息的年服务费为.25.13万元，并约定申银万国证券研究所只能在内部使用，不得挪为他用或转让给第三方。

法院认为：万递公司所拥有的四套软件技术没有公开

商业秘密的司法防范

为社会公众或同行业者知悉，具有一定的实用性和市场价值，万递公司将其软件技术信息及财务、人事、行政文档以及客户资料等经营信息存储在其电脑系统中，要求员工按保密协议对以上信息保密，并且在软件服务合同中也要求客户承担保密义务，应视为采取了必要的保密措施。因此应认定万递公司请求保护的有关商业技术信息和经营信息属于法律保护的商业秘密。对法院从巨灵公司处保全所得的计算机文档资料，已经当庭质证的部分文件均属于万递公司主张的商业秘密内容，双方亦确认软件文件目录与万递公司举证相一致。在巨灵公司拒绝预交鉴定费用，无法对软件内容作专业技术鉴定的情况下，巨灵公司应承担举证不能的责任。因而可以确认，法院保全的巨灵公司计算机文档资料是万递公司主张的商业秘密。巨灵公司认为万递公司在起诉前已事先将有关文档复制到其公司的计算机上，栽赃起诉的主张缺乏证据支持，法院不予认定。巨灵公司没有通过合法途径取得万递公司上述商业秘密，侵犯了其合法权益，巨灵公司应立即停止侵权，不再使用并销毁存储在其电脑中的万递公司商业秘密。

法院判决巨灵公司立即停止侵犯万递公司的商业秘密，不得使用并销毁其电脑中与万递公司商业秘密有关的文档资料，并判决生效之日起五日内赔偿万递公司损失50万元。

（六）申请法院调取和保全证据

在提起商业秘密侵权诉讼的同时，可提出调取证据申请，申请法院调查取证。调取的证据通常分为两类：第一，商业秘密可能存在的载体；第二，调查被控侵权单位的财务账册，以便确定赔偿额。

申请法院调查取证应当注意两点：一是申请调查的证据范围，必须符合法定情形；二是此项申请必须注意举证时限。

（七）申请行政机关调查取证

商业秘密权利人发现自己的商业秘密被侵犯时，根据《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，可以向各级工商行政管理局申请查处。工商局在查处过程中有权对侵权产品进行查封；可以根据需要查阅、复制与案件有关的合同、账册等文件；询问当事人和证人；采用测量、拍照、摄像等方式进行现场勘验。通过这种方法搜集和固定证据。

（八）通过公安机关调查取证

如果案件涉及面大，犯罪手段比较隐蔽，被害人履行举证责任比较困难，则需要公安机关介入。侵犯商业秘密案件造成损失达50万元以上或者造成其他严重后果的，构成犯罪。根据《刑事诉讼法》的规定，商业秘密权利人可以向公安机关报案，公安机关应予以受理，并采用专门的侦查手段查证。二、权利人提供的进攻证据体系（一）证明享有商业秘密的证据

首先应当提供记载有该项商业秘密的载体，说明商业秘密的具体内容，该项商业秘密来源的证据，如研发记录、通过长期努力积累的客户名单（与客户名单上客户发生业务往来的证据）。

对该商业秘密享有商业秘密权的证据：

（1）秘密性：保密信息不能通过一般途径获知的证据。（2）价值性：保密信息的商业价值，必要时包括提供产生该项商业秘密的开支情况。

（3）管理性（或保密性）：对于商业秘密所采取的保密措施。（二）证明对方采取不正当手段窃取、使用商业秘密的侵权证据

证明对象：被控侵权人采取了违法手段以及侵权人获得、使用、披露或者允许他人使用的信息与自己所持有的商业秘密相同或者实质相同。

包括：以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；以及第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。

（三）权利人遭受损失的证据

对商业秘密进行的投入，或者因商业秘密被侵犯而造成经营数额的减少而导致的损失，或者对方因取得商业秘密而获得的利润（营业额减去直接成本）。

三、被控侵权人的防御证据体系（一）权利人的信息并不构成商业秘密

1.该信息已为公众所知悉，社会大众或该行业中的普通人员可比较轻易通过合法的手段取得的证据。

如果该信息已在国内外的书籍、报刊等媒体上公开，相关的书籍、报刊可以作为证据；

如该信息已被国内有关产品所公开，则之前存在的产品可以作为证据；

经有关机构鉴定，该信息已是行业内通知技术，鉴定结论可以作为证据。

2.该信息不具有实用性、不能为权利人带来经济利益的证据。即该信息仅在理论上成立，目前尚无法将其应用到实际当中，不具有实用性，也不能给原告带来潜在的竞争优势，该证据应通过申请专家鉴定予以证明。

3.该信息未经权利人采取保密措施或虽采取了保密措施，但显然不足以保护该信息的秘密性，不足以让他人知道该信息乃秘密信息。

（二）侵权行为不存在

1.被控侵权人使用的信息与权利人的信息不相同也不相似的证据

对此可采用“密点对照”的方法进行分析，即将权利人主张的秘密信息中的要点与被控侵权人使用的信息中的要点进行对

照，以论证两者间的相同及区别点，或者直接申请有关机构对此进行专家鉴定。

2.被控侵权人的信息具有合法来源的证据

（1）如使用该信息已经权利人许可同意，许可同意的证据；（2）如使用系从其他第三方善意取得，则该信息来自于第三方的证据，而且从未收到权利人关于不能使用该信息的通知的证据；

（3）如被控侵权人使用的信息系自己独立取得，则独立开发的证据，如开发记录等；

（4）如被控侵权人使用的信息系通过反向工程取得，则提供与反向工程有关证据，如购买产品的发票、货物提单、供货合同以及当时未有“黑箱封闭”条款的证据，反向工程实施过程中的详细数据资料和有关说明，以及研制进展情况的原始记录等。

四、商业秘密案件中的举证责任

《民事诉讼法》第六十四条规定，“当事人对自己提出的主张有责任提供证据”，即“谁主张，谁举证”。这是有关举证责任的基本规定。举证责任具有双重含义：行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任。前者是指当事人就其主张的事实负有提供证据的责任；后者是指在事实真伪不明或者不能提供证据时，主张某项事实的当事人承担该事实不能成立的不利诉讼后果。

根据举证责任的分配规则，在商业秘密案件中权利人应负责证明下列事实：原告拥有商业秘密；被告实施了侵害商业秘密的行为；被告的行为给原告造成了损害。

但是，由于侵权事实发生是由侵权人所致，权利人对侵权事实和结果的发生、发展不具有控制性，权利人在取得证据方面处于被动地位，对于侵害的发生经过和结果，权利人举证较为困

难。如果一味地要求权利人举证，不利于保护商业秘密权利人，维护公平竞争的精神。

于是，在司法实践中，就权利人应承担的举证责任，根据案件事实情况进行了合情合理的分配：权利人承担主要的举证责任，在其举证完成后，被控侵权人就一定的事实承担举证责任。

（一）欲证明商业秘密的存在，该项举证责任首先由原告承担原告要证明其有一定的技术信息、经营信息，该信息必须以一定的载体存在，同时提供证据说明商业秘密开发形成的过程。如原告研制开发的资料、文件（技术秘密），信息整理、提炼、积累的资料（经营秘密），授权使用的合同、函件、会议记录等。

权利人应当提供商业秘密的载体，固定其主张的商业秘密的范围或者秘密点。权利人应对要求保护的秘密点进行说明，如果当事人不说明或者不能说明，法庭将无法认定商业秘密的存在而拒绝支持其请求。

权利人要求保护的商业秘密应具体和确定。具体，是指商业秘密应当是具体的经营信息和技术信息，而不是大概的原理和抽象的概念。对那种范围很广、泛泛而谈的信息无法提供保护；确定，是指对商业秘密应当能够说明其详细内容，包括商业秘密的整体内容、组分、商业秘密组分间的组合方式，并能划分出其与社会公开信息的明确界限。对于无法列出具体名单和内容提要的商业秘密侵权诉讼请求法院不予支持。

（二）对权利人享有商业秘密权的商业秘密，由双方共同举证商业秘密作为一项信息受到保护，必须同时具有秘密性、价值性和管理性（或称保密性）这三个条件。

1.秘密性的证明

秘密性即“不为公众所知悉”。由于“不为公众所知悉”是一个消极事实，对消极事实不必举证，原告不必承担秘密性的举

证责任。因此，如果被控方否认或以公知抗辩的，由被控方对该信息属于公知信息承担举证责任。

在信息时代，大量的信息虽然没有引起大多数人的注意，但客观上已经处于一种可以从公开、正当渠道获得的状态，该信息即公知信息。如果被告能够证明从公开、正当渠道可以获取与权利人要求保护的商业秘密相同的信息，则可直接认定该信息是公知信息，不构成商业秘密；如果被告从公开、正当渠道可以获取的信息与权利人要求保护的商业秘密不完全相同，法院则应对两者进行对比判断，论证权利人要求保护的商业秘密与从公开、正当渠道可以获取的信息是否实质相同，必要时可以借助专家鉴定来完成。

任何商业秘密信息的构成包括整体、要素和要素间的组合方式三方面。在被告以原告所主张的商业秘密是公知公用信息，并已提供证据的情况下，原告可以仔细分析该商业秘密所包含的信息、该信息的各部分组成要素、信息要素间的组合方式是否已被公开。上述三方面的信息中有一项未被公开，则该相应方面的信息仍具有秘密性。

2.价值性的证明

证明价值性即证明保密信息能为权利人带来经济利益、具有实用性，举证责任在权利人。权利人必须证明其主张的商业秘密能够给权利人带来现实的或者潜在的经济利益，以及客观有用。

对于价值性和实用性，通常情况下，权利人可以从以下几个方面提供证据：权利人主张的商业秘密对经营和竞争的影响力方面的证据；权利人开发和保持商业秘密所投入的资源方面的证据；权利人在实际经营、使用商业秘密的事实，以及被控侵权人使用了同样信息的事实依据。

至于商业秘密价值的大小、实用性的高低，是程度问题，为

决定侵权损害赔偿数额的因素，不影响商业秘密的定性。

对价值性的认识，原告举证时应当注意价值性可以用产生时花费的成本来衡量，也可以由商业秘密导致的巨大的经济利益或者竞争优势来衡量。这一点在证明商业秘密的价值性和损失赔偿额时都非常重要。

竞争优势，是指竞争中的优势地位，可以抽象地表现为领先时间。被告不正当获取商业秘密以后，使其科研或者生产前进了若干年，这时原告可请求以丧失的竞争优势折算为损害赔偿额即以丧失的领先时间来折算损害赔偿额。

信息的客观有用性，是指商业秘密对其控制人必须是客观上有用，而不是主观上有用。对客观有用性的理解应当着眼于某些信息能否导致经济利益或者竞争优势的产生，或者相对削弱信息持有人的竞争优势，而不能仅看该信息是否对信息持有人直接有用。

3.管理性的证明

管理性（或称保密性），是指权利人对商业秘密采取了合理的保密措施，因此举证责任由原告来完成，权利人必须证明采取了具体的保密措施。原告可以通过保密协议、保密制度，或者各种物理的保密隔离措施予以证明。

实战建议

对保密措施的要求

权利人所采取的保密措施在当时、当地特定的情况下是合理和恰当的，而不是“万无一失”的，法律并不限定保密措施的种类。只要权利人对商业秘密采取的保密措施客观上能为相对人识别出来即可。

小知识

保密措施的法律意义

保密措施可以用来表明商业秘密权利人向其雇员或其他接收者披露信息，具有要求保密的主观意图，

可以用来表明被告应该承担侵权责任的过错；可以帮助确认被告获取信息的手段构成不正当竞争手段；

决定一定范围内的意外泄露不应该导致商业秘密权的丧失。

在原告完成其持有符合法定条件商业秘密的举证责任后，被告仍然否认原告商业秘密的具体构成要件的，由被告对其主张负相应的举证责任。

（三）由原被告双方共同承担举证责任，证明侵权行为的存在由于侵犯商业秘密的行为具有隐蔽性的特点，由原告来举证被告是通过不正当手段获取了原告的商业秘密，对原告而言不尽合理；但对被告而言，由被告来证明其是通过前述合法手段独自获得了商业秘密，则举证任务相较原告而言更加轻松。因此，证明被告侵权行为存在，先由原告承担一定的举证责任，证明任务完成后，再由被告证明其没有侵犯权利人商业秘密。

具体而言，原告主要举证证明下述事项：

1.被控侵权人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相似性的证据

对一致性或者相似性的认定，因所侵犯的客体的不同而有所不同。侵权的客体如果是客户名单等商业信息，一般可以直接判断和鉴别侵权人所使用的信息与商业秘密权利人的秘密点是否具有一致性；如果侵权的客体是技术信息，如产品配方、计算机程序等，这时就需要由权威机构进行鉴定，将原告列举的秘密点与秘密的不正当途径和手段进行证明则勉为其难，导致其救济无门。于是法院在司法实践中，总结出“接触＋相似-合法来源”的判定方法。

法律法规

关于“接触+相似-合法来源”的法律规定

《国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第五条第三款规定：“权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性，同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件，而被申请人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商行政管理机关可以根据有关证据认定被申请人有侵权行为。”

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定，在法律没有具体规定时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。

（一）接触

“接触”是侵权的前提。被告只有“接触”了原告的商业秘密，才能得到和使用该秘密。所以，原告首先须证明被告接触了自己的商业秘密。如缺少接触的证据，通常无法推断被告使用了原告的商业秘密，也就无法进一步认定被告侵权。

“接触”并不是证明被控方具有实际接触到权利人商业秘密的事实，而只是一种“接触可能”或者“接触条件”，即只要能证明被告有合理的机会“接触”原告的商业秘密，原告对于“接触”环节的举证责任就已完成。

常见的接触手段有：被告挖走原告掌握商业秘密的人员，被告重金收买原告的商业秘密，原告掌握商业秘密的人员带走商业秘密或到被告处就职或自己开设公司，被告雇佣商业间谍窃取原告的技术秘密等。

（二）相似

“相似”，是指被控侵权人所使用的技术信息或经营信息与权利人的商业秘密表现得非常接近。这种接近不一定是完全相同，但至少达到“实质相似”的程度。

对于作比对的信息是否达到“实质相似”，实践中法院往往会委托有关专业部门进行技术鉴定，专家在对双方的技术作充分比对后会作出一个鉴定结论，将哪些技术特征相同、哪些不同，以及在技术上的关联特性一一列出，供法院判断。

被控行为是否构成侵权不属专业技术鉴定范围，是否构成侵权的认定，应当由法院通过审判得出结论。

实战建议

如何取得被控侵权信息

只有在取得被控方获取、使用、披露的信息后，才能将该信息与权利人的商业秘密进行比对，故判断相似的前提是取得被控侵权信息。受取证手段的限制，原告难以提供这方面直接、确凿的证据。这时原告应求助于法院，由法院采取诉前或诉讼中的证据保全、现场勘验等措施取得证据。

（三）合法来源

商业秘密与专利不同，不具有排他性，可以由不同的主体同时拥有，因而出现了合法来源的抗辩权。“合法来源”，是指被告证明其使用的是自己的技术，这种证明如果成立，就排除了使用原告技术的可能，即“合法来源”破坏了使用原告商业秘密的认定。

原告提供了“接触＋相似”的证据，就完成了举证。此时，举证的责任转移至被告。如果被告举证证明其使用的相似技术有合法的来源，如自己独立开发、从其他权利人处许可所得、从公共信息处知悉，或其他合法来源的，且在时间上早于接触的，即可以排除被告使用了原告的技术秘密，而认定不构成侵权。

综上所述，在商业秘密侵权案件中，根据“接触＋相似”规则，原告只要证明：被告对原告的商业秘密有接触；被告的产品与原告的产品实质相同；这种客体的实质相同与被告的接触具有法律上的因果关系。这就完成了初步的举证责任。

此时，举证责任即发生转移，转由对方即被告举证其技术的“合法来源”，即客体实质相同的原因。被告必须证明客体的实质相同与其接触无关，这又存在两种可能：被告是自行研发的，被告借鉴了其他合法来源。如果被告举不出证据，就可以认定其侵权。

“接触＋相似-合法来源”规则在实践中被大量运用，并被证明是科学、有效和简便的，是审理技术秘密侵权案件时较多运用的操作程序和判断准则。

案例：“接触+相似-合法来源”原则运用案

A公司是一家拥有一批固定客户的主要从事纺织品外贸业务的企业。2000年3月，B某进入A公司工作，工作期间掌握了该公司大量的客户名单、行销计划、定价策略、进货渠道等经营信息。2001年1月30日，A公司与B某签订保密合同，约定B某任职期间应保守商业秘密且离职后一年内不得与其任职期内所接触的客户发生贸易关系。2001年7 月19日，B某办理了辞职手续。

C某与B某系夫妻关系。2001年2月至11月，C某与A公司的多家客户发生了数十笔纺织品外贸业务（与A公司的业务相同），业务总额达近百万美元。

A公司认为，B某违反保密合同的约定，通过其妻C某使用公司的客户名单，侵犯其商业秘密，遂诉至法院请求判令B某、C某于判决生效后一年内停止与本公司的客户发生贸易往来，并赔偿经济损失人民币若干万元。

本案中：一方面，与B某之妻C某直接发生外贸业务的主要客户以及C某经营的所有业务都与A公司的客户名单和业务品种有着同一性和相似性，构成“实质性相似”。另一方面，B某在任职期间已经掌握了A公司的上述商业秘密，C某可以通过B某知悉A公司的客户名单，构成“接触”。在此基础上，B某、C某在法院规定的举证期限内未能提供他们所使用的信息是合法取得或者合法使用的任何有效证据。

法院基于B某、C某二人的夫妻关系以及C某从未有过对外出口纺织品的工作经历，认为若无他人提供经营信息，C某很难在较短的时间内与多家客户签订近百万美元的外贸业务。据此，法院足以合理推定出B某实施了将A公司的商业秘密披露给C某并允许其使用的侵权行为，而C 某则实施了使用A公司商业秘密的侵权行为。

法院判决：B某、C某于判决生效之日起一年内停止与属于A公司商业秘密的涉案客户发生贸易往来，并于判决生效之日起15日内一次性赔偿原告A公司经济损失人民币若干万元。