商业秘密的背后是利益，权利是利益的来源和依据。只有享有权利，才能够享有利益；没有权利，则无法享有利益。商业秘密归属的争议，大多是权利之争。权利的争议，极大降低了当事人利益的预期性，严重损害当事人的利益。为避免权利争议，必须预先对权利进行分配，界定权利的范围和归属，才能定纷止争，使当事人各得其所，互不干涉。
权利的分配，首先来源于法律的直接规定，不允许当事人讨价还价；其次来源于当事人的约定，在权利法定之外，法律允许当事人对权利的归属和使用进行约定，在不违反法律的强制性规定及公序良俗前提之下法律认可约定的效力。
技术成果的创造者，即发明人或者设计人，是指对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人。
在完成发明创造过程中，只负责组织工作的人、为物质技术条件的利用提供方便的人或者从事其他辅助工作的人，不是发明人或者设计人。
技术成果的归属规则是：谁创造，谁享有，法律另有规定除外。
(一) 非职务技术成果，创造者享有该技术成果的所有权；
(二) 委托开发完成的发明创造， 除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于研究开发人；
(三) 合作开发完成的发明创造， 除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于合作开发的当事人共有。
在创造者和单位有隶属关系的情况下，技术成果的归属认定如下：
职务技术成果是执行法人或者其他组织的工作任务，或者主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件所完成的技术成果。
职务技术成果的所有权为创造者所在的单位；利用本单位的物质技术条件（是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等）所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。
员工和单位一般会签订劳动合同，劳动合同是判断劳动关系的依据。实践中也会出现员工和单位没有签订劳动合同的情形，这种情况下，只要单位对员工实施了管理，员工为单位利益提供了劳动并获取报酬，就可以认定单位和员工之间劳动关系的存在，这在劳动法上称为事实劳动关系。
单位的物质条件是否包括单位的一般设备，例如员工使用配备的电脑进行开发、员工使用单位的耗材算不算利用单位的物质条件、员工的上班时间是不是利用单位的物质条件，在实践中这些问题都可能引起争议。为避免争议，可以利用法律允许约定的条款，对这些行为的效果进行约定。例如可以在劳动合同或者知识产权协议中约定：“员工在工作时间内进行的劳动，或者利用单位的设备和耗材，包括但不限于电脑、打印机、复印机、纸张等，均视为利用单位的物质条件，在此基础上的工作成果均属于单位所有”。
对员工自行开发的成果，既没有利用单位物质条件，也不是执行单位工作任务的开发，法律规定属于员工个人所有。但很多单位在与员工的劳动合同或者知识产权协议中约定该成果也属于单位所有，这其实是一份霸王合同，会面临被判无效的可能。
合理的做法是：对员工的非职务成果，员工开发出来后应向单位申报；单位对该成果具有优先受让或者实施的权利；如果单位决定购买员工的非职务成果，员工负有配合办理相关手续的义务，为了便于单位申请专利，每一项技术的发明人必须签一份技术权益转让合同，把自己对该技术的所有权益转让给单位，并声明雇员有义务提供一切技术和法律文件以便单位在世界各地申请专利。
为了明确员工和单位之间的知识产权归属，在签订劳动合同的同时，建议和员工签订知识产权协议，知识产权协议签署的具体技巧请见本系列丛书的《知识产权战略制订与战术执行》一书。
“天下没有不散的筵席”。如果说公司里员工跳槽难以避免，还可以接受的话，那么项目开发过程中的核心员工跳槽就是公司的心头大患了。
在项目技术开发中，最常见的风险莫过于员工离职造成公司的商业秘密处于失控之中，尽管公司和员工签有保密协议，但是泄密正如保密一样，都是在秘密状态下进行的，公司可能永远不知道，即使知道也很难拿出证据证明员工泄漏了商业秘密。项目开发过程中员工离职，对公司赖以生存的商业机密的保护和正在研发课题的进度都影响极大，其危险就像一颗炸弹放进人群中。
因此，如果没有良好的防范手段，一旦发生核心员工跳槽事件公司会处于非常被动的地位，这里，有必要设立一些控制员工离职和离职后预防泄密的风险防线，以有备无患。
(一) 第一道防线：度身定做劳动合同，劳动合同期限和项目研发期限联系起来。
很多公司和员工签订的是固定期限劳动合同，而且大部分又是一年一签。经常会出现劳动合同到期而项目还正在研发中。这时有些员工会在合同到期后走人，而项目组从招聘新员工到熟悉项目、培训、融入项目进度需要很长一段时间，轻则耽误项目进度，重则给公司造成巨大损失。
根据《劳动法》第二十二条的规定，劳动合同的期限可以分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限三种。因此，在项目研发中，可以以项目研发时间作为劳动合同期限，即项目完成后，劳动合同到期终止。
如果员工提前离职，根据原劳动部《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》第四条规定，“劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位损失，其中包括对生产、经营和工作造成的直接经济损失。在这种情况下员工提前离职，公司有权要求员工赔偿损失。
(二) 第二道防线：签订竞业限制协议，并支付竞业限制补偿。
一般有两种竞业限制的情况可以利用来预防集体跳槽。一种是公司法规定的公司的董事、经理等高级管理人员不得从事与公司同类的业务。 另一种则是公司由于保护商业秘密等的需要，与核心技术人员、高级管理人员签订竞业限制协议，约定一定时间内(一般不超过两年)，员工不得为公司的竞争对手工作，或者从事与原工作相通或者类似或者可能泄漏原企业商业机密的工作。
(三) 第三道防线：脱密期约定。
在公司与关键岗位的核心员工签订的劳动合同中，可以对员工要求解除劳动合同的提前通知期作出约定，在这个期限内，公司让了解、掌握企业商业秘密的员工脱离原工作岗位一段时间或变更其工作内容，同时公司采取适当的保密设施及其他合理的脱密措施，使企业的商业秘密得到进一步的保护。
【作者王博，法学博士、知识产权法博士后，系国浩律师（深圳）事务所律师、权益合伙人，中南财经政法大学知识产权研究中心研究员。本文摘自王博著：《商业秘密法律风险与防范手册》（金城出版社2014年版）。】
