【案号】
（2018）黔01民初400号
（2018）黔民终1068号
【裁判要旨】
基于著作权法的立法旨意，对作品提供保护的范围和强度应与其创新和贡献程度相协调。在排除对特定人物的惯用表现手法及相应创作元素后，原告据以主张权利的美术作品自身独创性极为有限，人民法院在确定侵权损害赔偿数额时应予以考虑。
【案情简介】
原告深圳某公司是“HelloKongzi”系列美术作品著作权人，两作品于2015年进行著作权登记，原告为宣传该系列作品投入了较高费用。经公证证实，被告贵州某公司在其招商手册、公司宣传图片、部分店面门头及相关网站使用了“7夫子及图”。被告于2017年将该图注册为商标，2018年商标被宣告无效。原告认为被告前述使用“7夫子及图”的行为侵犯了其对“HelloKongzi”系列作品享有的著作权，故诉至法院，请求判令被告停止侵权、赔偿损失及维权合理支出、赔礼道歉。
一审法院认为，“HelloKongzi”系列卡通形象具有一定独创性，属于受著作权法保护的美术作品，原告享有其著作权。公证书载明了被告使用“7夫子及图”的相应行为，与涉案美术作品对比，该图从造型、发饰、眼睛、眉毛、胡须、衣袖等方面均与原告的美术作品基本一致。被诉行为构成对原告美术作品的侵权，据此判决被告立即停止侵权，并赔偿原告经济损失及维权合理支出6万元。
二审法院认为，上诉人即原审被告对涉案美术作品权属及其使用“7夫子及图”等事实并无异议，但在对被上诉人据以主张权利的美术作品进行检视时法院亦注意到，原告据以主张权利的美术作品自身独创性极为有限，故根据著作权法及其司法解释的规定，将一审判决确定的赔偿数额调减为3万元。
【法官评析】
审理著作权侵权纠纷案件时，在确定被告的侵权行为前，尚需对原告据以主张权利的作品进行检视，包括对作品的独创性进行判断，从而确定对其提供保护的范围和强度。这一做法主要是基于如下三方面的原因。
一是基于著作权法立法旨意。著作权法旨在保护富有作者独特个性的独创性表达，通过赋予作者一定时期的垄断权来鼓励作品创作和传播，并在保护期限届满后使作品进入公共领域，最终促进社会发展、繁荣。这不仅是学界的通常认识，也为《中华人民共和国著作权法》第一条关于立法宗旨的规定所确认。因此，赋予作者垄断权的大小、提供保护的强度也应与其作品独创性的高低，或者说与其给予社会的回馈相一致。
二是维护公共领域的需要。作品的创作本就需要从公共领域汲取各种灵感和表达元素，借鉴前人丰富多样的创意和经验，好比“站在巨人肩上”；同时公有领域不仅是作者创作的源泉，也与言论自由等其他重要价值相联系。对作品“独创性”的要求照亮了其与公共领域间的疆界，不但能够防止创作者对公有领域元素的不当垄断，更有助于“思想自由市场”形成。具体来说，合理确定对涉案作品的保护范围和强度，至少应排除作品中属于公共领域的表达，基于“混合原则”排除唯一或极为有限的表达方式，以及基于“场景原则”排除该领域或该类作品惯用的表达等。
三是浪漫主义作者观的要求。17世纪的西方，民众和议会开始对言论控制和图书审查给予否定评价，皇室特许的丧失使书商不得不为其所获得的垄断利益寻求新的法律基础，浪漫作者观念应运而生，成为版权话语中的经典表达与核心观念，并在版权法理论中沿用至今。而“独创性”正是基于浪漫作者观念为作品提供保护的基石，故对其的检视始终都存在必要。
具体在该案中，对原告创作的“HelloKongzi”系列卡通形象进行检视，我们会发现，作者采用的极为简洁的创作手法使作品所容纳的要素较为有限，而其中“广袖长衫、白须白眉、发髻头簪”等创作元素均为描绘我国古代老年男子时的惯用表现手法，此基础上，该作品仅增加了极为有限的独创性表达：一是为突出孔子的人物特征，卡通形象发髻上横插穿过的头簪为毛笔造型；二是卡通形象的胡须为八字胡（形似逗号）与长髯（形似水滴）的组合。与被诉侵权的“7夫子及图”相较，后者卡通人物的头簪并非毛笔造型，胡须为八字胡（形似逗号）与长髯（形似阿拉伯数字7）的组合，该卡通人物手中还托举着一个包子。也就是说，两者相似之处仅在于卡通形象的胡须处。
需要说明，在该案及其他著作权侵权纠纷中，人民法院均无意评价美术作品艺术造诣的高低，但基于前述理由，对作品提供保护的范围和强度应与其创新和贡献程度相协调。利益衡量一直是个历久弥新的话题，而“比例协调”则是新时期知识产权审判所应遵循的重要司法政策和基本原则，并在最高人民法院颁布的《中国知识产权司法保护纲要（2016-2020）》等一系列司法性文件中一再得到确认。技术的发展、时代的创新与社会的进步使作品创作与表达方式愈发多样，作品的类型早已超出了成文法的列举，数量更是呈井喷式的增长，但笔者始终认为，对作品独创性的检视和“比例协调”等基本原则仍应被坚守，这也是裁判者对国家和社会公众所应担负的责任。
（白 帆 作者单位：贵州省高级人民法院）
