第八节 商业秘密与专利的比较

商业秘密是知识产权的一种，作为知识产权，商业秘密与商标、专利、著作权等一般知识产权相比，有其自身的特殊性。 

—、商业秘密与专利的区别 

一般知识产权，如商标权、专利权、著作权，其义务主体是不特定的，其权利取向的对象是任何人，有对抗第三者的效力，具有排他性、专有性、独占性、绝对性。 商业秘密权不能对抗善意第三人，只要不是非正当手段，即使获得权利人的南业秘密信息，也是善意占有，并可实施。商业 秘密权不能对抗采用正当手段学握该秘密的人，没有明显的排他性，不具有专有性和独占性。 

二、商业秘密权和专利权法律保护比较

 在知识产权中，与商业秘密的作用类似，共同为技术信息提供法律保护的是专利权。专利权，是指公民、法人或其他组织对其发明创造在一定期限内依法享有的生断权或者独占权。同样的发明创造只能被授予一项专利，专利保护期限为20年或 10年，须由国务院专利行政部门依照法定程序进行审批，某项发明创造 才能获得专利权。 尽管作用相同，但保护方式则截然不同。商业秘密以充分保密为获得法律保护的对价，而专利技术以充分公开为获得法律保护的对价。两者相比较，区别如下： 

   1.权利的产生方式不同   

商业秘密的取得基于权利人自身的智力劳动成果，智力劳动成果一经产生即已获得，无须经他人约束。专利权的取得除本身智力成果的创造，还领申销获得，由专利行政管理机关依法投子专利权。

   2.两种权利的产生条件不同 

 对于商业秘密而言，技术信息和经营信息的保密是商业秘密产生的最基本条件。对于专利权而言，向社会公众公开是获得专利权的前提。

  3.权利主体范国不同 根据《中华人民共和国专利法》（以下简称 《专利法》） 规定，一项发明只投予一项专利权，专利权的取得采取先申请原则，权利主体唯一，其他人以后即使做出相同的发明也不能再取得专利权，不能自由使用。而商业秘密的权利主体则没有明确限制，甚至可以说是竞争性的。相互独立的主体之间通过其独立研发，创造或其他的合法手段取得相同或类似的技术，只要不向外界公布，均可成为商业秘密权利人。

  4. 权利的客体范国不同 商业秘密分为技术信息和经营信息，而专利权的客体，即发明、实用新型和外观设计，均屁于技术信息的范時。即使在技术信息领城之内，能成为专利权客体的范国也比能成为商业秘密权 客体的范围要小，如动植物新品种目 前在我国就不能被授予专利权，而它却可能被当做商业秘密加以保护。

  5.权利取得妥件不同 对于专利权而言，授予专利权的发明、实用新型和外观设计，应当具备新類性、创造性和实用性。而南业秘密以价值性、秘密性和管理性为要件。

三、商业秘密相对于专利的优势

  1对象优芬 投术信息-与经营信息都可以受到商业秘密权的保护，但经营信思不能得到专利保护。技术信息中，不为产品直接反映的结构、工艺、不能利用反向工程获取的技术信息，来取商业秘密保护的方法将更加适宜。

  2.期限优芬 商业秘密的保护期是不确定的，如果能永久保密，则享有无限的保护期，如果在短时期内就泄密，那么保护期也随之结束，而知识产权中各种权利都是有保护期限的。

  3.地域优芬 商业秘密无地城性特征，它的持有人可以向任何国家的人发 放许可证，专利权具有地域性限制，在一国有专利权不一定在另一国有相应的权利，但专利信息却是在世界范围内公开，他人可以使用但不构成侵权。

  4.保密优芬 商业秘密是不公开的，而专利是公开的，可以被他人很轻易地获知。因为申请专利必领将企业的发明创造公之手众，使该技术成为公知技术，任何人都可以轻易获得专利技术，其他企业可以在已获得专利的技术基础之上，再发展成新的发明创造，获得新的专利。尽管企业的专利仍然受到法律保护，但是同更新的技术相比已经处于劣势，企业将失去竞争力。 当然，商业秘密的保护方法在具有优势的同时，也必然存在一些缺陷。

 四、商业秘密相对于专利的风险

 如果一项技术信息成功申请专利保护，则专利权人享有独占 实施权，即专利权人对其专利产品或者专利方法依法享有进行制造、使用、许诺销售、 销售、进口的专有权利。其他人若想获得该项技术信息的使用权，必领与专利权人达成使用许可协议，并支付相应对价。专利保护，就是通过对技术信息的公开换取稳定可靠的法律保护。 就商业秘密而言，商业秘密法所防止的全部行为是商业秘密的不正当使用（通过设权或违约)。竞争者可以通过独立发现，甚至通过反向工程等对商业秘密进行随意、绝费的使用。 因此，相对于专利而言，商业秘密的持有与保护也存在我多的 法律风险： （一）商业秘密的独占风险 权利人以外的第三人对商业秘密的合法取得，会动摇权利人 商业秘密的独占性： 1独立发现 如果第三人通过独立发现等手段合法发现了某项相同的技术 秘密，则商业秘密的持有人无权千涉，其对该商业秘密的独占权也会因此动据而受到挑战。 2.反向工程 反向工程是对产品技术秘密的合法取得，对其揭破、分析、模仿属于合法竟争的范国，为法律所保护。商业秘密权利人无权 千涉第三人对利用反向工程而获得的商业秘密的使用。 （二）商业秘密的泄等风险 商业秘密的泄露主要在企业的内部管理工程和对外商业交往 中发生，主要表现在： 1技术研发阶段商业秘密的泄露 技术研发阶段的阶段性技术成果，如技术情报、试验数据，设计方祭，技术程序、技术参数、开发计划等信息也是技术秘密的组成部分。这些技术信息，往往由于资料分散、涉及人员较多，既不易采取保密措施，更不易得到企业的足够重视，常在技术人员的论文发表或技术交流中不经意地被泄露。 2.专利中请过程中商业秘密的泄套 技术信息在申请专利时，自提出专利投子申请到专利权授子 前，该投术信息尤其是核心技术秘密将会面临被泄露的较大风险，在此切间的风险控制应引起专利申请人的高度重视。3.对外商业交往中商业秘密的泄露 企业之间的参观考察、商务合同的治谈与签订，以及企业内部的员工离职、兼职等种种情形，都会使企业的商业秘密在不经意中被泄鐸或非法使用。因此，企业既要加强保密意识，更应采取切实可行的保密措施。

 五、专利保护与商业秘密保护选择

 对于科研成果，企业根据不同情况，选择专利保护还是商业 秘密保护，主要取决于以下因素： 1.反向工程的难易程度 对于企业的科研成果，如果其他企业不可能通过反向工程或者很难通过反向工程获得该技术，那么，企业宜选择商业秘密保护，对于容易被其他企业反向工程获得技术的科研成果，企业宜选择专利保护。 2.科研成果价值的期限长短 现代科技发展迅速，有时不到半年时间，技术就已被淘汰，因此，企业应评估其科研成果价值的期限。如果该科研成果的期限不超过专利法保护的期限，那么，企业可以选择专利保护。但是，对于企业的科研成果如配方等，会长期源源不断地为企业带来经济利益，那么，企业应选择商业秘密保护，因为商业秘密保护不受期限限制。 3.能够获得专利的可能性高低 我国专利法对投子专利规定了严格的三要件，即新额性、创造性与实用性。企业通常会有一些技术改进或革新等，但又不具备专利的条件。如果企业将这些改进或草新申请专利，而结果未被授子专利，那么该技术改进或革新将变成公知技术，任何企业均可任意使用。技术成果开发完成后，公司应事先分析该科研成果被授子专利的可能性。对于被投子专利可能性高的科研成果，可以选择专利保护，对于被投予专利可能性低的科研成果，宜采用商业秘密保护。 4. 经济价位大小程度 由于专利保护需要企业向专利部门文付一定的专利幾用，因此，从企业利益考志，对于经济价值低的科研成果不必选择专利保护而应选择商业秘密保护；而对那些经济价值高且市场需求量大的产品或技术应申请专利保护。

 六．商业秘密与专利对技术信息的共同保护

 由于技术构成的复杂性、系统性，企业在构建知识产权保护制度时，应当明确开发的技术中什么可以申请为专利，什么可以作为商业秘密子以保护，以期取长补短，最大限度地实现知识产权带给企业的利益。 一项产品的生产、制造过程可能涉及若干技术问题，一旦权利人经过研发形成若干技术方案，考志到技术秘密和专利权不同的特点以及共同的目的，可以对该技术方案分别以商业秘密和专利权共同加以保护。通过专利权和商业秘密共同对技术成果进行 保护，一般有以下两种方式： 一种是权利人选择将核心的不便于公开的技术方案作为技术 秘密保护，对于次核心或者边缘的技术方案作为专利保护。如企业将核心技术作为技术秘密保护，采取严格保密措施，则同业竟争者无从得知上述技术方案，从而企业可以维护竞争优势。 另一种是权利人选择将核心的技术方案作为专利保护，而将次核心或者边缘的技术方案作为技术秘密保护。此后，再对该专利技术进行技术改进，将改进后形成的新的技术成果作为其自身技术秘密或者专利子以保护。