第六节 公司并购中的商业秘密

企业的扩张通常通过两种方式进行：一是通过引进投资者的方式增资，包括引进战略投资者或者风险投资者：三是通过并购的方式，即公司以现款、债权或股票购买另一家公司股票，对公司取得实际掌控权。 

并购是一项风险很高的投资活动，因此能否顺利地并购目标公司，将影响并购公司今后的发展。信息错误是实施并购的最大陷阱。公司并购中，信息的取得十分复杂和困难，就算千方百计得到子信息，该信息也可能会有惊人的错误。因为，有时连公司的总经理也摘不清有些商业秘密在法律上是否存在。况且，卖方在并购前不讲实话是常有的事。 

一、公司收购中对商业秘密的尽职调查

 尽职调查，是指在公司收购兼并交易中，对交易对象和交易的财务、经营、法律等事项，委托人委托律师、注册会计师等专业机构，按照其专业准则，进行的审慎和适当的调查和分析。 尽职调查不仅涉及公司信息的收集，还涉及律师如何利用其专业知识分析和查实有关信息。如果并购方在并购目标公司之前不进行律师尽职调查，那么并购方可能在缺少充分信息的情況下作出不适当的决策；也可能在没有理清法律关系的情况下进行企业并购，导致某些难以预料及克服的情形出现；还有可能是在未采取相应保护措施的情况下作出并购决策，导致并购方损失。

（一）对被收购公司商业秘密的法律判断 1保密范国 公司是否对其持有的商业秘密进行定义和界定，并采取有效的加密及保护措施。例如，保险柜、保密室的建立，保密内容的描述，保密制度的制定及相关法律资任的界定等。 2.权属合法 所有的秘密信息，对其找术开发或者其他权属来源是否能够证明，权利归属是否明确而不会被第三方主张权利。 3.保护措选的力度 无沦是对内还是对外，商业秘密的保护措施是否系统化和严道化。例如，是否与所有涉密员工签订保密协议，并和重要员工签订党业限制协议，是否对供应商、专业服务人员（包括律师、会计师，评估师等）提供保密信息时要求签订保密协议；是否存在商业秘密保护漏洞等。 （二）对被收购公司商业秘密的经济价值判断 1.目标公司商业秘密的价值通过哪些因素分解出来 通过尽职调查了解这些因素的具体状态，如商业秘密的容体足客户名单，那么应调查客户名单的数量、准确性、历史记录、客户评价、大客户详细信息、客户带来的收人和支出，如商业秘密的客休是专有技术，应判断技术的领先程度，该技术对竞争领先地位的贡献等。 2,在尽职调进过程中，还劣要从目标公司的龙和者和第三方的角度米评估他人向目标公司提出俊权索赔的潜在风险 根服对业已存在的诉的许水城桥要轮起的沂路等。对目标公司潜在的费任进行分析，将对第三方可能造成的侵权风险子 以最小化。

              尽职调查局限性的克服 

  应认识到尽职调查具有局限性，尽职调查不可能得到全部真实的信息，大量的真实信息会在收购以后的经营过程中逐汽技露出来，这些真实信息可能会损害目标公司的价值。为了保证被收购目标公司价值的真实性，在对构成商业秘密的要素 分解后，在合同中通过〝陈述与保证”条款保证各要素的真实性，如果各要素有虛假和水分，要求转让方承担违约责任，例如，收购价格减少、取消收购合同、要求对方承担违约金等。

尽职调查会大量涉及被调查方的商业秘密，因此，被调查方为保护自己的利益，一一般会要求和调查方签订保密协议。 

二、如何保证收购后商业秘密的独占性 

针对这个问题，可以要求公司转让方作出不使用被收购公司商业赵密的承诺，必要情况下和转让方签订竞业限制合同，要求其在定期限内不得从事和原公司业务相同或者相似的业务，否则要求其承担违约责任。针对可能发生的竞业行为，可作如下法律安排： 并购方授权新设公司择期收购被并购方的股份等，并使被并购方股东在形式上放弃对并购方的禁止同业竞争的请求。 实施收购后，被并购方在一定年限内、在一定市场范围内不得从事相同品牌、相同产品的生产、销售。 被并购方企业的高级管理人员不得兼任或辞职后一定年限内 担任其同业公司的高级职员。 放并购方原从事技术和市场的人员，通过劳动合同或其他形式明路限定若离开公司，应在者千年内不得从事相关行业工作及地路或利用自身所掌握的原公司的商业秘密。