二、竞业限制契约自由之立法限制

        依契约自由原则，个人是自己利益的最佳判断者和维护 者，契约既因当事人自由意思的合意而订立，其内容的妥当性 原则上可以获得保障［11］110 。然而，在实践中，通常难以充分 实现契约自由之初衷。究其原因: 其一，由于缔约各方当事人 经济地位的惯常不平等，导致其缔约能力及缔约结果等方面 存在实质不平等 ; 其二，契约漏洞的客观存在。契约漏洞的发 生原因，就在于为缔约而谈判需耗费的交易成本相对高昂，因 此缔约各方当事人通常仅针对交换的客体，如对价金等关键 契约条款予以重点磋商，而对于其他条款，如清偿期、清偿地 等事项及关于债务不履行或契约违反的处理等，一般只在比 较复杂的交易或对当事人有重大利害关系的交易中，且因交 易风险明显较高，双方当事人都意识到应事先以契约分配交 易风险时才会予以重点关注，也才会详细拟定契约条款及内 容。然而，纵然缔约当事人耗费交易成本对契约字斟句酌、个 别商议出契约条文，或精心筹划定型化合同条款，依然难免顾 此失彼，挂一漏万。更何况对于所有契约风险，当事人未必均 能预见。当事人纵然能预见契约风险，但时常也会深信不会 发生争执，或虽可以预见有发生争执之可能，却深信依靠双方 长期业务往来关系可使争执轻易解决，或即便预见有难以解 决将来争执之可能，但为使契约得以成立，也往往会对诸类契 约风险置之不理［13］66－67 。

        针对契约自由之流弊，为实现契约正义，矫正契约关系各 方当事人在实践中的实质不平等，及弥补契约漏洞而降低交 易的不确定性等，就如王泽鉴先生所言，“契约自由应受限制， 为事理之当然”。契约自由之限制，既包括立法上的限制，也 包括司法上的限制。仅就立法限制而言，契约自由在立法上 的限制主要是通过特别法的制定予以实现的，具体言之，主要 表现为契约法所设之“任意法规”及其“强行规定”。契约法的 “任意法规”，乃就通常情形，对契约上的危险做合理分配，以 弥补契约漏洞，为当事人谈判提供商议的基础，而降低交易的 不确定性; 契约法上的“强行规定”，可在程序及实质上保障交 易的公平性。就经济分析而言，契约法可以说是经济的润滑 剂，有助于扩大交易的数量及规模，减少交易成本［11］108 －109 。

        此外，由于传统契约自由多重视形式的契约自由，其结果 导致契约自由之滥用，造成经济强者欺负经济弱者，而现代契 约自由则重视实质的契约自由，实践契约的正义。林诚二先 生指出，随着现代经济体系的变迁，资本主义进入垄断阶段， 人们的契约观念也由个人主义改变为社会本位，加之定型化契约的大量需求与采用，使得不公平契约大量出现，因此，传 统契约自由亟待修正。就其修正方式而言，可通过立法上的 规制，即通过增加强行法规范、定型化契约制度法典化( 如“消 费者权益保护法”) 、支配契约应社会化( 如“劳动基准法”) 等，以限制契约自由之滥用［2］22－23 。契约自由在立法上的限 制是通过特别法的制定予以实现的，主要存在于劳动法、标准 合同关系及社会法等领域。如前所述，契约自由之限制其基 本理念在于基于社会本位之思想调整或抑制契约自由之流 弊，目的是为实现契约公平或契约正义。

        劳动法领域对契约自由的规制主要是在承认雇主与雇工 之间的地位差别的前提下，为保护雇工的利益而对劳动契约 的缔结、条件及解除等事项做出法律规制［14］64 。为了使劳动 契约体现契约正义，使雇工获得的条件尽可能地代表其真实 意愿，以弥补劳动契约之不足，劳动契约有时候还采取团体契 约的方式缔结。从个别劳动契约到团体劳动契约的动态发展 过程，被称为劳动契约的社会化。在缔约时，由代表雇工一方 的工会与以公司、其他企业法人等为表现的雇主商谈各项契 约条款。由于工会通常是具有法人资格的社会团体法人，又 有众多的工人(雇工) 为后盾，在必要时还能组织工人行使罢 工权，所以在谈判时能与企业法人相抗衡。因此，团体劳动契 约比个别磋商的劳动契约更能体现劳动者的真正利益，这也 正是劳动契约正义之所在［15］。但对于劳动法的倾斜保护原 则，本文认为由于其在理论上具有难以克服的局限性，而且在 实践中，该原则经常被误读、曲解、扭曲，甚至造成该原则的泛 化或被滥用，易致对劳动者的倾斜保护失度及新的利益关系 失衡或不公，从而违背倾斜保护的初衷。因此，该原则难以成 为契约自由之限制制度的内在构成，而应由诚实信用、公序良 俗原则，以及细化立法等法律限制手段取而代之。

        劳动关系中的竞业限制契约，由于雇主与雇工之间的地 位差别，为了使竞业限制契约体现契约正义，以矫正劳资关系 的实际不平等，需要对竞业限制契约予以立法限制。此外，对 于其他竞业限制契约，如营业转让中的竞业限制契约，虽然该 契约双方当事人地位较劳资双方当事人而言相对平等，但是， 由于交易成本的存在以及契约某一方当事人基于各种原因急 于促成契约之成立，就使得实质上之契约自由实现之程度依 然较为有限，契约漏洞于客观上往往也难以避免。因此，为弥 补该契约漏洞，实现契约正义，也需要对该类竞业限制契约通 过相关特别法予以合理规制。