一、竞业限制契约自由之限制的目的及功能

论竞业限制契约自由之限制

王  博

( 中南财经政法大学  知识产权研究中心，武汉  430073)

提    要 :  竞业限制契约自由之限制，仅为抑制竞业限制契约自由之流弊，旨在实现契约实质自由及契约正义，并非意在 对于竞业限制契约自由本身之限制。竞业限制立法限制，意在通过立法清晰划定当事人之权利界限或其约定空间 ; 竞业限制司 法限制，则是由法官凭借其自由裁量权增减当事人给付，防止契约自由之滥用，以修正形式契约自由之种种弊害。倾斜保护原 则在实践中经常被误读、曲解、扭曲，甚至造成该原则的泛化或被滥用，易致倾斜保护失度及新的利益关系失衡或不公，从而违 背倾斜保护之初衷。该原则不宜成为契约自由之限制制度的内在构成，作为特定时期内的立法政策予以对待较为妥帖。

关 键 词 :   竞业限制; 契约自由; 契约自由之限制; 立法限制; 司法限制

中图分类号 :  D911．04        文献标识码 :  A        文章编号 :   1003－3637(2016) 06－0155－05 

DOI:10.15891/j.cnki.cn62-1093/c.2016.06.028

        依契约自由原则，当事人有根据自己的意志决定合同内 容的自由，亦即当事人有权自行创设其权利义务。当事人的 这种自由被称为“契约自由”。而契约自由原则的成立，必须 具有坚实的理论基础。法国《人权宣言》第 5 条首次提出，“人 们有权实施法律所不禁止的一切行为”，即“法无禁止 皆 自 由”。《人权宣言》所表达的人人生而自由的思想，正是通过意 思自治原则予以表现。人人生而自由及“法无禁止皆自由”等 人权思想，正是契约自由原则的政治哲学基础。而经济学上 的自由经济理论，是契约自由原则在经济学上的理论基础，以 亚当·斯密为代表的自由主义经济思想则是自由经济理论的 根据。自由经济理论认为，自由经济的基本理念是允许人们 依照自己的意愿交换相互的财产或服务，即允许人们按照自 己的意愿签订合同，实现其自由意志和自身利益［1］19，23－26 。

        若契约自由仅重视形式的契约自由，其结果必然导致契 约自由之滥用，造成经济之强势地位者欺负经济之弱势地位 者［2］21 。因为只有在均衡情况下，即只在双方当事人同等强大 的情况下，才能够给人们带来“公正”的契约。如前所述，权利 本位思想是契约自由原则的哲学基础，而权利本位又与社会 本位相兼容［3］36，因此，权利的平等保护及契约自由，乃社会本 位之题中应有之意。基于社会本位之思想，适当干涉竞业限 制契约自由，正为抑制契约自由之流弊，实现民事权利的平等 保护及竞业限制契约实质自由。基于社会本位思想，秉持竞 业限制契约社会化或称竞业限制契约自由之限制，即国家干 涉竞业限制契约之自由，仅为抑制竞业限制契约自由之流弊， 旨在保障竞业限制契约实质自由之实现，并非意在对于竞业限制契约自由本身之限制。

一、竞业限制契约自由之限制的目的及功能

        竞业限制制度是保护雇主商业秘密及其他竞争利益的重 要制度，竞业限制契约或称竞业限制协议则是保护雇主商业 秘密及其他竞争利益的有效手段。基于社会本位思想，以公 权力或公法干涉竞业限制契约自由之滥用，是为抑制竞业限 制契约自由之流弊，矫正各方主体地位之实质不平等，最终实 现竞业限制契约实质自由及竞业限制契约正义。

   (一) 契约自由之限制及契约正义的含义

        我国学者戴修瓒先生指出，契约自由原则自亚当· 斯密 于经济学上广泛提出自由主义，后以法国大革命首倡自由平 等之思想以来，曾打破封建陋习的约束，摆脱政治暴力的压 迫，其积极意义自不待言。但近代以来，随着资本主义经济的 日趋发达，契约当事人各方经济地位越来越不平等，契约自由 原则遂逐渐成为经济上强势者压迫经济上弱势者的工具而 已。况且，在当今社会自觉时代，社会立法的目的旨在抑强扶 弱，谋求社会之公平正义，应以公众利益为前提，非以个人私 利为标准。由此，近代社会立法对契约自由原则 已稍加 限 制［4］38－39 。契约自由原则系以经济上之自由放任主义为背 景，对于资本主义自由经济的发达，促进资本集中、大规模企 业的勃兴等曾起到巨大的推动作用。但是，随着大规模企业 所使用之契约逐渐定型化、团体化 以来，所谓的契约自由原 则，遂逐渐形成大企业假借契约自由之美名，对契约之具体内 容却由单方所决定的不平等局面［5］32 。由此，王泽鉴先生认 为，“契约自由应受限制，为事理之当然。无限制的自由，乃契约制度的自我扬弃。在某种意义上，一部契约自由史，就是契 约如何受到限制，经由淳化，而促进实践契约正义的记录”① 。

        契约自由虽然有其积极作用，但不受任何限制的契约自 由，则可能被滥用。尤其在其契约双方当事人于经济、缔约力 量等各方面不对等时，具有优势地位的一方经常利用其优势 地位，排除对其不利的法律规定的适用，从而形成不利于他方 的契约。在此情形之下，契约内容的自由就成为经济上强者 压迫经济上弱者的工具。由此可见，限制契约自由，最重要的 原因之一就是不受约束的契约自由势必导致契约不公。就此 而言，“现代契约法的发展，又可归结到契约自由与契约正义 (契约公平) 间的二律背反与角力”［6］126 。

        契约正义属校正(“纠正”或“替换”，其字面含义是“扳 直”) 正义，校正原则不适用于奖赏，只适用于交换，包括自愿 和不自愿的交换，前者大致相当于合同，后者大致相当于侵 权。校正正义，是指对任何人都同样看待，双方的所得与所失 均是对等的，而不考虑其身份与地位如何。契约正义主要作 用于人与人之间的交换关系，又称为交换正义，其法律上的适 用领域主要是私法，尤其是契约法［7］392 。契约正义虽作为契 约自由的对立物而出现，但是契约正义实际蕴含的却是契约 的社会正义。契约正义是人们关于契约行为正当性的观念和  思想，是社会正义的重要组成部分。现代契约法以契约正义 为最高 价 值 目 标，人们所追求的 是 实 现 真 正 的 契 约 正 义［8］15 －19 。正如日本学者王晨教授所言:“现代契约法的中心 问题，已不是契约自由而是契约正义问题。约款内容的规制、 消费者保护、对新的契约类型的调整、附随义务理论等与其说 是自由的问题，不如说是正义的问题。契约法已从重视其成 立转移到重视契约内容上来了。只要存在契约，意思支配的 领域会继续存在，但那里的意思已不单纯是 19 世纪的意思，在 意思上，追加了理性这样一种社会考虑。”［9］

(二) 竞业限制契约自由之限制的目的: 实现竞业限制之 契约正义

        契约自由之限制，其基本理念在于基于社会本位之思想  调整或抑制契约自由之流弊，目的是为实现契约公平或契约  正义。就是说，国家干涉契约自由，旨在保障契约之实质自由 即契约正义的实现，并非意在对于契约自由本身的限制［10］42 。 王泽鉴先生指出，契约自由与契约正义系契约法的基本原则， 国家或政府必须扮演积极的角色，透过立法及法律的解释适 用，使契约自由与契约正义两项基本原则获得最大的调和及  实现，即该两项基本原则必须互相补充，彼此协力，始能实践 契约法的机能［11］111 。契约正义是平等、公正的伦理及道德观 念于合同法中的集中体现，它不仅包括形式上的契约正义，而 且还包括实质上的契约正义。形式上的契约正义表现在，契 约法赋予当事人以平等的缔约资格及法律地位。而实质上的契约正义则表现为契约法旨在保障契约各方当事人其真实意 思的真正实现以及权利义务的等值分配或承担。可见，依契 约正义原则对契约自由予以适当限制，是促进契约正义原则 与契约自由互相补充，彼此协力的内在诉求，是实现契约实质 正义的重要手段。

        由于劳动关系领域的竞业限制问题是竞业限制制度所应 研究的核心与重点，劳动关系领域雇工与雇主之间经济地位 的惯常不平等，自然就决定了劳动契约关系中竞业限制契约 缔约各方当事人经济地位的惯常不平等。因此，有关竞业限 制契约自由(约定竞业限制) 的劳动立法以及其他部门立法， 即竞业限制契约自由之立法限制，其目的为矫正竞业限制缔 约各方由于经济地位上的不平等而导致其缔约能力及缔约结 果等方面的实质不平等，意在追求缔约各方当事人之间之相 对平等，以期实现竞业限制之契约正义或契约公平。

(三) 竞业限制契约自由之限制的功能: 保障当事人利益 相对均衡

        劳动契约自 由之限制，其 目的在于实现劳动契约正义。 在其实现途径上，则常常通过立法限制及司法限制予以实现。 在我国，主要是通过特别法规制，如通过劳动立法及其他部门  立法的限制，实现对劳动者及经营者的平等保护，从而最终实 现劳动契约正义。具体言之，劳动契约自由之限制的目的就  在于平衡劳资双方权益，保障劳资双方利益之相对均衡，此亦 即竞业限制契约自由之限制的主要功能之所在。

        在我国劳动法领域，倾斜保护论者却指出，劳动法律关系 的基本构成是以劳权关系为基点和重心构成的，或者说，劳权 关系是劳动法律关系的核心和实质的关系。劳动法律关系的 基本目的是为了实现劳权。就此意义上而言，劳动法律关系 实际上是强调一方权利，即劳方权利的不对等关系。倾斜保 护论者之所以提出该主张，是基于这样的认识，即在现实的劳 动关系中，劳资双方的力量对比是不平衡的，劳动者在劳动关 系中处于被动和弱者的地位，而法律的意义之一即是通过对 弱者的扶助而实现社会力量的平衡。正是在此意义上，倾斜 保护论者认为，劳动法律关系是一个向劳权倾斜的权利义务 不对等的关系［12］105 。可见，劳动法倾斜保护原则是通过对劳 动者的倾斜保护(或称“单保护”) 来实现劳动权保障及劳资双 方的利益平衡。然而，如前所述，倾斜保护原则明显违反我国 法制统一的立法原则，实践中也极易被误读、曲解、扭曲，甚至 造成该原则的泛化或被滥用，不仅有违我国的法治原则，而且 还会造成利益分配上的新的不公，最终将有违倾斜保护原则 的初衷。

因此，欲保障当事人利益之相对均衡，较为合理、妥当的 做法是，在平等保护的理念之下，以诚实信用、公序良俗原则， 以及细化立法等法律限制手段，如通过增加强行法规范、定型化契约制度法典化等，实现对劳动契约自由的限制。倾斜保 护原则由于存在前述不足或缺陷，不宜成为契约自由之限制 制度的内在构成，即倾斜保护原则不宜作为对契约自由之限 制的手段予以贯彻实施。