最接近现有技术的选取

　　最接近现有技术的选取 　　——（2019）最高法知行终235号　　【裁判要旨】
　　选取最接近现有技术的核心考虑因素是，该现有技术与发明创造是否针对相同或者近似的技术问题、拥有相同或者近似的技术目标；优选考虑因素是，该现有技术与发明创造的技术方案是否足够接近。关于技术方案是否接近的判断，一般可以考虑发明构思、技术手段等因素。其中技术手段的近似度可以主要考虑现有技术公开技术特征的数量。本领域技术人员基于特定现有技术方案是否具有获得发明创造的合理成功预期，通常并非确定本专利最接近现有技术的要件因素或者优选因素。
　　【关键词】
　　专利 无效宣告 最接近现有技术 要件因素 优选因素
　　【基本案情】
　　在上诉人诺华股份有限公司（以下简称诺华公司）与被上诉人国家知识产权局、原审第三人戴锦良发明专利权无效行政纠纷案中，诺华公司系专利号为201110029600.7、名称为“含有缬沙坦和NEP抑制剂的药物组合物”的发明专利（以下简称本专利）的专利权人。戴锦良申请宣告本专利权无效。
　　国家知识产权局认为，一是本专利权利要求1、2相对于附件13与附件12、14、15的结合不具备创造性；二是有关补充实验数据不应接受也不能证明缬沙坦（AII拮抗剂）和沙库巴曲（NEP抑制剂）的组合具有抗高血压的协同作用。故宣告本专利权全部无效。诺华公司不服，向北京知识产权法院（以下简称一审法院）提起诉讼。
　　一审法院判决驳回诺华公司的诉讼请求。诺华公司不服，向最高人民法院提起上诉，主张一审判决和被诉决定应当考虑而没有考虑“合理的成功预期”，其认为作为创造性判断起点的最接近现有技术应当至少是“有前景”的技术方案，即本领域技术人员有一定合理成功预期基于最接近现有技术能够得到专利技术方案。如果本领域技术人员无法理性预期问题能够得到解决，则其不会产生改进动机。本领域技术人员在本专利优先权日面对附件13没有得到本专利要求保护的药物组合的合理预期。
　　最高人民法院于2021年6月30日判决驳回上诉，维持原判。
　　【裁判意见】
　　最高人民法院二审认为，原则上，选取最接近现有技术的核心考虑因素是，该现有技术与发明创造是否针对相同或者近似的技术问题、拥有相同或者近似的技术目标。在此基础上，进一步的优选考虑因素是，该现有技术与发明创造的技术方案是否足够接近。
　　本领域技术人员基于最接近现有技术是否具有获得发明创造的合理成功预期，通常取决于申请日或者优先权日是否存在阻碍其获得发明创造的认知局限。
　　但此系确定最接近现有技术后，认定发明创造是否显而易见的考虑因素，通常并非确定本专利最接近现有技术的要件因素或者优选因素。对于申请保护的发明创造而言，即便选择了与其具有相同技术问题、技术目标且技术方案足够接近的现有技术作为最接近现有技术，本领域技术人员仍然可能基于申请日或者优先权日的技术认知或者研发条件局限等，不具有获得发明创造的合理成功预期，进而难以产生将其他现有技术或者公知常识与该最接近现有技术结合获得发明创造技术方案的动机，但这并不影响该最接近现有技术作为拟制的发明起点的资格。
　　当然，如果所谓最接近的现有技术明显不具有可行性，本领域技术人员通常不会基于该不具有可行性的现有技术研发完成发明创造，故该不具有可行性的现有技术原则上不适宜作为评价专利创造性的最接近现有技术。
　　本案中，诺华公司以药物作用机理复杂、存在无法实现技术效果的具体实施例等为由，主张本领域技术人员不具有基于附件13获得本专利技术方案的合理成功预期，进而主张附件13不构成适格的最接近现有技术。
　　上述理由本质上是以本领域技术人员存在认知局限为由，主张缺乏合理的成功预期。如前所述，本领域技术人员基于最接近现有技术是否具有获得发明创造的合理成功预期，原则上并非判断某一现有技术是否具备作为创造性评价中最接近现有技术的考虑因素，该因素更适宜在“三步法”的第三步中予以考虑。诺华公司基于上述理由否定附件13最接近现有技术资格的主张缺乏依据。
　　诺华公司还主张，因附件13承认AII拮抗剂和NEP抑制剂药物作用机理的不可预测性，且未提供任何结论，故其属于明显不具有可行性的现有技术，不能作为最接近现有技术。
　　对此，分析如下：首先，附件13记载，“由AII受体拮抗剂或肾素抑制剂与NEP抑制剂的组合得到的提高的效果因为多种原因而不可预期”。根据该记载，不可预期的内容是药物组合“提高的效果”即协同效果，而非本专利实际要解决的技术问题即药物组合治疗高血压的效果。
　　其次，附件13公开了AII拮抗剂和NEP抑制剂的组合能够治疗高血压的技术方案，且载明了有关实验方法、实验结论、给药方式、治疗剂量等技术信息，对于有关药物组合的药用功能给出了明确结论。因此，本领域技术人员并不会仅仅因为“由AII受体拮抗剂或肾素抑制剂与NEP抑制剂的组合得到的提高的效果因为多种原因而不可预期”这一记载即认为附件13明显不具有可行性。
　　故此，诺华公司关于因附件13属于明显不具有可行性的现有技术而不能作为最接近现有技术的主张，亦缺乏依据。