1999年3月1日，王明应聘到建华公司任销售员。1 999年至2002年，建华公司为王明缴纳了养老、医疗保险。2003年5月，王明因患胃癌，住院治疗。2003年12月，在王明住院治疗期间，建华公司书面通知王明，公司将不再与王明签订用工合同并告知王明在2004年1月25日前公司将为其报销住院期间发生的医疗费用。因王明住院，公司未为其缴纳2003年的养老、疾病、医疗保险。王明接到通知后以自己尚在医疗期内，建华公司与其解除劳动合同违反劳动法为由不同意公司的决定并要求公司与其继续签订劳动合同，缴纳2003年度养老、医疗保险。公司则以与王明没有签订书面劳动合同，双方之间仅有雇佣关系，该关系不适用劳动法为由拒绝与其签订劳动合同。王明向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁委员会支持了王明的仲裁请求。建华公司不服，向法院起诉，诉讼请求为：1、公司与王明之间未签订书面合同，违反了劳动法关于劳动合同应当书面订立的规定，法院应当确认该用工关系无效。2、撤销仲裁委员会的裁决，支持公司作出的解除与王明的非法用工关系的决定。法院支持了劳动争议仲裁委员的裁决，驳回原告的诉讼请求。
正确处理本案，关键的问题在于：第一，原、被告之间存在的是劳动合同关系还是雇佣合同关系；第二，当事人未订立书面合同，该劳动关系是否无效，这两个问题的处理，实际上涉及到如何正确认定劳动合同的性质，而劳动合同性质的正确认定对保护劳动者合法权利至关重要。
一、劳动合同与雇佣合同的正确认定
我国《劳动法》所称的劳动合同是指劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。雇佣合同是指当事人双方约定一方为他方提供劳务，他方给付报酬的合同。劳动合同与雇佣合同的相同之处在于，劳动合同与雇佣合同均以当事人之间相对立的意思合致而成立；两者均以劳动的给付为目的；两者均为双务有偿及继续性合同。但两者各有其明显的特质：
1、雇佣合同为一方给付劳动另一方给付报酬的合同，其纯为独立的两个经济者之间的经济价值的交换。雇主与雇员之间不存在从属关系，当事人之间是彼此独立的。而《劳动法》上的劳动合同，则是指双方当事人约定一方在对他方存有从属关系的前提下，向他方提供职业上的劳动力，而对方给付报酬的合同，其特点在于当事人双方存在着特殊的从属关系—身份上的从属性，因此，劳动合同更强调一方的有偿劳动的给付是在高度服从另一方的情形下进行的，这种从属关系常因特殊的理由而成立。劳动者成为用人单位的一员，其不得不处于用人单位的指示监督之下而给付劳务。劳动力与劳动给付不能与劳动者本人分离，劳动者木人在承受劳动的同时进入高度服从用人单位及其意思的从属的关系。基于这种身份上的从属关系，劳动者有义务接受用人单位对劳动的管理和指挥，并应当遵守用人单位的劳动纪律。当然，这种从属关系并不意味着用人单位可以对劳动者为所欲为，用人单位的所作所为要受到《劳动法》的约束，用人单位对劳动者的要求不得超过劳动合同约定的劳动者的义务范围。
2、两者受国家干预的程度不同。国家常以法律强制性规范，规定劳动合同的某些条款，干预合同内容的确定。《劳动法》之所以作此规定，目的是保护劳动者作为弱者的权利。而雇佣合同的当事人在合同条件的约定上具有较大的自由协商余地，除非违反法律法规的强行规定，否则，当事人可以基于合同自由原则对合同条款充分协商。以合同的解除为例，若是劳动合同，用人单位只有在具备劳动法规定的可以解除劳动合同的条件时，方可解除合同，而且在有些情况下用人单位单方解除劳动合同须提前30天书面通知劳动者，未提前通知的，视为合同未解除。而雇佣合同的当事人可以约定解除合同的条件和时间，雇主解除合同是否提前30天通知雇员，悉由当事人自主约定，法律并不干预。再如，工资的支付，若是劳动合同，用人单位必须以货币的形式按月支付工资。若是雇佣合同，当事人可以约定雇主既可以以人民币支付工资，也可以约定以其他形式（股票、债券、外币等）支付工资：可以按月支付，也可以按年或按日支付。
3、当事人的权利义务不同。劳动合同的履行贯穿着国家干预，为了保护劳动者，《劳动法》规定用人单位为劳动者缴纳养老保险、医疗保险、失业保险等法定义务，而不得协商变更。而雇佣合同的雇主则没有这些义务。
就前引案例而言，当事人虽然未订立劳动合同，但王明一直在建华公司的指挥下工作，与建华公司形成了稳定、长期的领导被领导关系，这种关系就是劳动者与用人单位之间的从属关系；而且建华公司一直在为王明缴纳养老、疾病等保险，这说明王明与劳动合同制工人并无二致，因此，其间的用工关系就是劳动合同关系，而非雇佣关系。所以，该纠纷的处理应当首先适用劳动法的规定。
二、劳动合同的形式与合同的无效
劳动合同的形式是指劳动者与用人单位达成双方权利义务之合意的表现形式，亦即订立劳动合同的方式。我国《劳动法》第16条和第怕条规定：“建立劳动关系应当订立劳动合同。”“劳动合同应当以书面形式订立”。实践中，当事人以口头形式订立劳动合同的现象较为普遍，那么，一旦劳动者与用人单位因口头劳动合同发生纠纷而诉至法院，法院将如何处理，必须指出的是，劳动法的上述规定并不意味着口头劳动合同是无效合同。劳动与社会保障部《关于贯彻执行若干问题的意见》第2条规定：中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。也就是说，劳动合同的形式，与劳动合同的效力无关，但却与劳动合同的成立有关，对口头劳动合同纠纷，可分别情况具体处理：（1）当事人双方对口头劳动合同均予以认可的，按照有效合同处理；（2）当事人对口头合同的内容有异议，责令其举证证明合同有效存在，不能举证证明的，法院也不能调取证据证明口头合同存在的，视为劳动合同未成立。
前引案例中，虽然当事人没有签订书面劳动合同，但1999年双方以口头形式订立了合同，自1 999年起双方就开始履行合同且双方均无异议，因此，应认定双方之间存在劳动合同，由于劳动合同的形式与劳动合同的效力是性质不同的问题，当事人未签订书面合同，并不影响劳动合同的效力。因此，原被告之间的劳动关系，受劳动法的保护，建华公司在医疗期内与王明解除劳动合同，违反了劳动法的规定，其解除劳动合同的通知无效，所以，法院判决驳回原告的诉讼请求。
在审判实践中涉及到劳动合同形式的另一个问题是如果劳动合同采用不同的语言文字订立，其效力如何认定，许多外资企业在订立合同时，虽然采用了书面形式，但其使用的语言文字却不同，由此引发了纠纷。这类纠纷主要表现在：
一、外企的中方员工，只通晓中文，用中文订立合同，但在合同履行中就某些条款变更或续签合同时却用外立二、三咨企、雇佣外国员工，员工只懂外文，于是订立外文合同，因纠纷成讼三、三资企业同中方员工订立外文合同。《劳动法》对劳动合同所采用的文字种类并未规定。为了解决此问题，劳动与社会保障部办公厅1995年7月就吉林省劳动厅《关于有关问题的请示》的答复中规定：企业与职工签定合同，须用中文书写，亦可同时用外文书写，但中外文本必须一致，中文合同文本为正本。合同鉴证机关只鉴证中文文本合同。这一规定的目的是为了保护劳动者的利益。但现实生活是复杂的。有的单位用外文订立了劳动合同，但在劳动合同订立之时已向劳动者作了翻译，劳动者同意并签字且履行，对此类合同单纯以劳动合同未采用中文订立而认定为无效，未免失之过严。因此，笔者认为，对此类合同，不宜一律认定为无效，应视情况不同分别处理：（1）虽以外文订立合同，但当事人对合同内容无异议，只是对合同的履行有异议的，不认定合同为无效。（2）用外文订立了合同，当事人对部分条款认可，部分条款不认可的，视为异议条款不成立。（3）对外文合同的全部条款有异议的，视为合同未成立。（4）虽然对外文合同有异议，但合同已经履行或大部分已经履行的，对已经履行的部分，应认定为有效。
北京市第二中级人民法院·马强
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