二、竞业限制契约的救济：集体劳动合同 及其他违约救济

        对竞业限制契约的救济，可分为事前救济和事后救济。前者主要是指集体劳动合同，后者则主要是指一般违约救济。契约自由之限制，表现为事实上的限制和法律上的限制。事实上的限制，是指在事实上出现了一些新的契约类型或制度，形成对契约自由的限制（李永军、易军，2009）。集体合同制度，正属于在事实上出现的某一新的契约类型或制度，该契约类型或制度形成了对契约自由之事实上的限制。因此，集体劳动合同既是对

（一）附带竞业限制条款的集体劳动合同

        集体合同，又称集体协约、集体契约等，通常是由工会组织代表职工（雇员）与其用人单位（雇主）就劳动报酬、工作时间、休息休假、安全卫生、保险福利等事项，通过平等的、充分的磋商而缔结的书面契约（李继臣，2010）。集体合同作为一种集体谈判的劳动法律制度，其核心及关键所在即为雇员的集体谈判权。集体谈判权，是指雇员集体为保障自己的权利和实现自己的利益，通过工会组织或其代表与雇主就劳动和就业条件进行集体磋商，并签订集体合同的权利。而集体谈判权正是通过集体谈判和集体合同制度予以实现和保障的。集体谈判权是近代社会工人运动的产物，也是近代劳工立法的主要内容（常凯，2011）。

        早在 1791 年，美国费城及纽约等地的印刷工人、制鞋匠、木工等就分别成立了行业组织，以反抗雇主的剥削。集体合同这一资本主义制度下工人维护自身利益的特有手段，就是在这一时期形成的。此后，1873 年，德国印刷工人联合会与雇主通过谈判签订了德国的第一个集体合同，1918年 12 月 23 日，德国颁布了《集体合同法》，该法的颁布使德国的集体合同第一次以法律的形式确定下来。二战后，德国又通过《基本法》、《集体合同法》、《工作章程法》及《共决法》等，重建集体谈判制度。在德国，“集体劳动合同（Tarifvertrag）的法律规范调整劳动关系的内容、缔结与解除，这些规范直接并强制地适用于缔结劳资关系的双方（伯恩 . 魏德士，2013）。”在美国，1933 年，美国联邦政府通过了《国家产业复兴法》，1935 年又颁布了《国家劳动关系法》（即瓦格纳法），这些都标志着集体谈判制度得到了美国法律的承认。伴随着战后经济的快速复苏，1945年 12 月，日本也制定了第一部《工会法》，从法律上确立了集体谈判制度（宋湛，2013；刘继臣，2010）。

        集体谈判制度是通过集体谈判的方式签订集体合同的制度，该制度是对形式契约自由的一种修正或救济，以矫正当事人经济地位的不平等，其目的为实现契约正义。在当代，劳资冲突已越来越引起各国政府的重视，各国政府普遍加强了对劳资关系的控制与干预，集体合同法律制度的日趋完善，就是西方各国对劳资关系进行国家调解与管理的一种重要手段和方式。这也是西方国家集体合同制度得以存在和发展的重要因素之一（刘继臣，2010）。

        劳动关系中的竞业限制条款，虽可以单独签订，但在实务中更多的则将竞业限制条款的具体内容附于劳动合同之中。作为劳动合同中的竞业限制特别条款，则成为劳动合同条款不可分割的组成部分。因此，欲加强对竞业限制契约的事前瑕疵防范，则需强化对劳动合同的事前瑕疵防范。在我国，《劳动合同法》第 51 条规定：“企业职工一方与用人单位通过平等协商，可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。”该规定，以劳动立法的方式确立了我国的集体合同制度。但是，在我国谁是集体合同的主体，是一个有争议的问题。董保华教授认为，工会组织应依据代理理论而成为集体协商当事人，协商代表应依据代理理论成为工会组织的代理人（董保华，2010）。

        然而，由于集体谈判制度在我国的长期缺位（即从1956年对资本主义工商业的社会主义改造基本完成后至改革开放初期，集体合同制度基本废止），致我国公民的集体合同观念极为淡薄，加之我国法律中有关集体合同的法律规范属于授权性规范等，这些因素使得我国当下的集体合同制度在实践中并没有得到普遍而有效的实施，尚待国家进一步强化对集体合同签订范围、内容等方面的立法干预，以通过集体谈判制度实现对劳动契约自由的限制。

（二）竞业限制契约的其他违约救济

契约自由原则、所有权绝对原则及过失责任原则是现代私法的三大基本原则

        也即现代私法的三大支柱，由此又衍生出“契约必须信守”原则，即经合法缔结的契约，在其有效期内，当事人必须依照约定履行各自的契约义务。各缔约当事人只有履行和遵守自己的约定义务，其各自的交易目标才有可能实现。但是，由于主客观世界的纷繁复杂、社会经济生活的不断变化，当事人所缔结的契约得不到全面履行乃至完全得不到履行的情景时有发生，即违约现象在现实的经济生活中经常难以避免。损害赔偿和实际履行是法庭经常采用的两种违约救济方式。但不同国家由于所属法系的不同

所倾向选择的违约救济方式也有所不同。在普通法系国家及大陆法系的法国，往往更倾向于给予损害赔偿金，而在德国和其他绝大部分欧洲国家，则更倾向于实际履行的违约救济方式。然而，在司法实践中，每种法系都会根据具体情况来选择相应的违约救济方式。但由于不同法系所遵循的都是相同的经济学逻辑，无论普通法系还是大陆法系都致力于寻求最有效率的违约救济方式，因此，在各国的法律体系中，有关违约救济的法律规定也存在相通或重叠之处（罗伯特.考特、托马斯.尤伦，2010）。

        1、实际履行制度

        实际履行在性质上是一种救济制度，无论是英美法系国家还是在大陆法系国家，均将实际履行这一违约救济制度作为一种违约救济的手段予以论述（李永军、易军，2009）。事实上，特定履行(specific performance）（“实际履行”）在大陆法系国家的实践中并非是一种常规的违约救济（Henrik Lando & Caspar Rose，2004）。如果一方当事人没有按照合同规定履约，受害人可以向法庭起诉要求救济。违约的救济方法通常分为三类：（1）当事人在合同条款中明确约定一方当事人违约所应承担的损害赔偿责任；（2）法庭判决违约方所应承担的损害赔偿责任；（3）实际履行约定的合同义务（罗伯特.考特、托马斯.尤伦，2010）。希望实际履行的一个主要原因是要获得人为的价值，因为受害方当事人可能不满足于损害赔偿而希望合同能得以实际履行。然而，通常情况下，法院很不情愿判令实际履行。一般只有在损害赔偿不足以为受害方提供救济时，方予判决实际履行。即便如此，基于种种原因，法院也常常会以在监督实际履行上存在困难等理由，仍然不情愿判决实际履行。因此，合同当事人一般不会同意随意启动实际履行，一般只有在损害赔偿不足以提供有效救济，且对于合同履行易于法院监督的场合，才希望法院判决实际履行（迈克尔.D.贝勒斯，1996）。可见，实际履行虽然是一种违约救济的措施，但是，并非在任何情况下都可以适用。如，我国《合同法》第110条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”

        2.损害赔偿制度

        此处所谓的损害赔偿制度，其实际上所指的是违约损害赔偿制度，即指违约一方因不履行合同或者不完全履行合同而给对方造成的损失，而应承担的金钱损害赔偿责任。由于合同一方当事人对于契约之期待利益的获得依赖于对方当事人完全履行其承诺义务，因此，在作出承诺义务的同时，一方当事人就会意识到或者应该意识到对方当事人将凭借这些承诺义务的履行获得合同利益，而他也承担了其诺承义务不被履行的风险。由此就决定了违约的损害赔偿的原则应当是，若一方当事人的约定义务未予以履行，则该方当事人须使对方达到相当于契约已经完全履行的地位。可见，违约的损害赔偿原则要求，违约方不必使对方获得比契约完全履行更多的利益（迈克尔.D.贝勒斯，1996），即仅能获得合理的赔偿金额。

        所谓合理的赔偿金额，通常而言是“足以使原告恢复原状”。首先，如果被告不能支付要他支付的赔偿金，被告的财产会被没收并拍卖以筹措赔偿金；其次，补偿性赔偿与惩罚性赔偿是不同的。惩罚性赔偿是为惩罚被告而收取的高于损害赔偿的金额。该惩罚性赔偿金是作为惩罚被告的一种方式而给予原告的赔偿。在美国大多数州里，都有描述惩罚性赔偿金裁定条件的法规，通常，这些法规都意在说明实际上为法院所遵循的习惯做法。根据惯常的表述，当被告是蓄意而为，且令人无法忍受、故意而任性，或具有欺诈性的时候，就可裁定惩罚性赔偿金。但由于这些准则尚未被制定成确定的规则，因此，有关何时才能裁定惩罚性赔偿金的问题，依然具有相当的不确定性。至于惩罚性赔偿金如何计算的问题，则具有更大的不确定性。虽然惩罚性赔偿金的设定与补偿性赔偿以及被告的支付能力有着合理的关系，但法院并未具体指明，“合理”及“支付能力”的具体含义是什么（罗伯特.考特、托马斯.尤伦，2010）。

        对于惩罚性赔偿制度，我国相关法律（或草案）也已有类似规定。如，我国《消费者权益保护法》第55条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；……经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。”此外，我国《专利法修改草案（征求意见稿）》（2015年4月1日）第65条第3款也规定：“对于故意侵犯专利权的行为，人民法院可以根据侵权行为的情节、规模、损害后果等因素，将根据前两款所确定的赔偿数额提高至二到三倍”显然，惩罚性赔偿制度对于保护弱势群体利益，阻止行为人的故意侵权或违约行为，具有积极的意义。

        3.竞业限制一般契约违约救济的域外司法实践

        无论是英美法系国家还是大陆法系国家，对于竞业限制契约在司法实践中的违约救济方式基本上都采用了违约的损害赔偿、禁止令（含临时禁止和长期禁止令）等救济制度，其中永久禁令制度基本上相当于实际履行制度，即法官依照生效的竞业限制契约判令雇员实际履行非竞业的约定义务，及判令新雇主实际履行停止侵权的法定（含制定法及判例法）的非招揽义务。相对于损害赔偿制度而言，禁止令尤其是长期禁止令并不是一种常规的违约救济措施。如，在普通法系的英国，法律规定“法院不应该通过命令要求特定的行为……或通过禁令强迫雇员做任何工作或为任何工作进入任何地方”。因此，一项强制令不应要求雇员工作。但这并不排除强制雇员不为某人工作的可能性。一项禁止令是一种由法官自由裁决的救济，因此法官在决定是否实行他的自由裁量权时，需要考虑一系列因素。法官通常会考虑下列因素：（1）原告的该案件是有充分证据的还是尚存一定争议的；（2）赔偿损失是否是足够的救济（如果不是，就需要一项强制令）；（3）利益的平衡点在哪里（也就是说，如果授予或不授予强制令谁将是最受伤害的）；（4）以及现状是否应该维持。一般来说，获得临时的禁令对雇主利益大，因为这个比遵循详细的审判程序更容易获得。但对于临时禁令，雇主却有些不安。因为，授予临时禁令的条件一般是，如果审判最后证明临时禁令是不应该授予的，那么原告应赔偿被告因此遭受的任何损失（Pascale Lagesse & Mariann Norrbom，2006）。

        关于竞业限制契约的违约救济措施，英国的禁止令救济又分为临时的救济和终局救济。对于条件合适的案件，法院一般都会尽快开庭。但是，实际上，很少有案件会进入审判。如果雇主在审判中获胜，通常的救济措施为永久的禁令和损害赔偿。法官授予永久性禁止令时一般会考虑以下因素：（1）损害赔偿是否为充足的救济？（2）公共利益；（3）延迟授予永久性禁止令、默许雇员行为，以及缺乏“清白”(clean hands）的影响； （4）被告方面的忠实义务以及职位的变化；（5）在秘密信息案件中，禁令应该限制于信息的使用期内，而且当雇主不能精确地定义需要禁令保护的秘密信息时，申请禁令很可能会被拒绝。除了禁止令制度之外，英国惯常采用的违约救济措施就是损害赔偿。这也是一个较为复杂的问题，该制度的实施应注意以下方面：（1）有时契约会包含规定因违约导致的损害赔偿的措施的条款，但是须注意如果规定的数额大于事前预计的原告的实际的损失，条款就是无效的；（2）判决损害赔偿意图为补偿原告遭受的损失，比如，把它置于合同已经履行或没有违反义务的假定上；（3）原告有义务采取所有合理的措施以减轻损失；（4）一般地，损害赔偿的要求应来自对明示条款(比如，竞业限制契约）或默示条款(比如，忠实义务）的违背。对于损害赔偿，最困难的就是证明原告的损失。比如，对违背非招揽客户的契约主张损害赔偿的，证明特定的客户与被告交易是很困难的。这就是为什么损害赔偿的计算会倾向于利润数额，因为在这种情况下，评估是基于被告的所得而不是原告的损失（PascaleLagesse & Mariann Norrbom，2006）。

        在美国司法实践中，针对竞业限制契约的违约救济所采用的措施，与英国大致相同，采用的也主要是禁止令及损害赔偿。实践中，除了可以采取补偿性质的损害赔偿措施之外，还可以采取惩罚性的损害赔偿，主要惩罚新雇主故意“诱使”雇员违反既存的雇佣契约的行为。如果新雇主知道雇员依然存在劳动合同，或者签订有竞业限制契约，那么，新雇主依然招揽该雇员就构成了侵权性的干涉契约关系，或引诱违约的侵权，新雇主和雇员将被一同起诉，并被要求对原雇主承担损害赔偿责任，该赔偿责任中就包含新雇主应承担的惩罚性赔偿责任。该新雇主的惩罚性赔偿责任，就是基于第三方侵权行为而产生的责任。为了证明被告存在故意侵权性的干预他人间之商业关系，原告必须证明如果不是被告的行为所导致，合同将会被履行，并且被告的目的就是给原告造成损失，或者其引诱雇员终止合同关系的雇佣手段是非法的。该非法的手段通常包括身体暴力，欺骗或误传，民事诉讼，刑事控告，以及一定程度上的经济压力等等（Pascale Lagesse & MariannNorrbom，2006）。

        法国、德国等大陆法系国家，虽然一般也采用禁止令及损害赔偿作为竞业限制契约违约救济的措施，但通常较少采用惩罚性赔偿措施，而较多地适用赔偿金、违约金及临时禁令等救济措施。同时，基于如法国民法典1152条之补偿性违约金条款的限制，约定的违约金不易过高，否则可能导致竞业限制契约无效。在法国的竞业限制违约救济制度中，也采用了第三方侵权行为制度，即如果能证明新雇主知道雇员受竞业限制契约的约束而仍继续招揽该雇员，该新雇主则可能会承担停止非法招揽及支付赔偿金的责任，但该赔偿金通常只具补偿性而不具惩罚性。由于该非法招揽现象的普遍存在，德国的判例也采纳了第三方侵权行为制度，规定诱使雇员违反既存的雇佣契约是非法的。该“诱使”行为主要是指新雇主违反雇员与原雇主既存的雇佣契约而“故意”挖人的非法招揽行为。如果诱使雇员违反既存的雇佣契约的行为一旦被法官确认是客观存在的，新雇主就可能会受临时禁令措施的拘束，禁止其挖走前雇主的雇员，并为此支付适当的侵权损害赔偿金，而在德国，该损害赔偿金通常并非是惩罚性赔偿金（PascaleLagesse & Mariann Norrbom，2006）。

        作为发展中国家的印度，由于其《合同法》第27条规定：“对贸易进行限制的任何契约都是无效的”，因此，印度雇佣合同中的竞业限制条款在实施上可能会遇到一些困难。印度法院在很早就主张公司不能限制雇员寻找其职业的自由。因此，该类竞业限制条款可能因为其限制贸易而受到削弱，并因而依印度合同法第27条的规定而无效。印度法院通常并不主张（那种）阻止员工在雇佣合同终止后从事与前雇主类似或与前雇主相竞争的业务的限制契约有效。但是，特定的情形需要深入的分析，比如涉及浓厚的知识产权（如专利、商标、商业秘密等）色彩时。印度法院不时给出其关于限制契约的意见，并且认为，如果竞业限制契约在时间和空间范围方面都有限制的必要，并且有必要保护雇主的商业利益以避免可能对雇主造成不可弥补的损失的特定情况下，法院会以有限的方式支持限制契约。在大多数案件中，雇主即刻的目标就是寻求临时禁令，以避免泄露任何专利信息可能给雇主所造成的不利影响。但是，这需要证明有必要实施该救济的基本要件。可见，就一般意义而言，在印度的司法实践中，其竞业限制契约或者具有竞业限制条款的雇佣合同，一般也仅具有威慑意义而已（Pascale Lagesse & Mariann Norrbom，2006）。