【案情】
被告人胡某邀集被告人何某共同实施盗窃。何某负责在附近望风，胡某入户实施盗窃。胡某在盗窃时被失主发现，为抗拒抓捕遂从身上抽出刀具对失主进行威胁，后单独逃脱。何某在等候胡某时，因形迹可疑被群众抓获。公诉机关以被告人胡某犯抢劫罪、被告人何某犯盗窃罪提起公诉。
【分歧】
本案中，胡某的行为作为共同盗窃犯罪的实行犯已转化为抢劫罪，但对作为帮助犯的何某是否认定为盗窃的共同犯罪，并区分主从犯，存在分歧意见：
第一种意见认为，对何某不认定为盗窃的共同犯罪，也就不要区分主从犯。理由是共同犯罪要求以符合同一犯罪构成，触犯同一罪名为条件，胡某行为已经转化构成抢劫罪，而何某仍构成盗窃罪，两者触犯的是不同罪名，不构成共同犯罪，因此不能认定何某是盗窃的共同犯罪，也就不要区分主从犯。
第二种意见认为，对何某应当认定为盗窃的共同犯罪，同时应当区分主从犯。理由是触犯不同罪名的行为之间存在重合部分的，仍可以成立共同犯罪。胡某的行为虽已经转化为抢劫罪，但其实施入户盗窃的行为部分仍符合盗窃罪的犯罪构成，在此范围内与何某的行为构成盗窃罪的共同犯罪，胡某起了主要作用，系主犯，何某起了次要作用，系从犯。
【评析】
笔者同意第二种意见，理由如下：
1、从共同犯罪和犯罪构成的关系来看，触犯不同罪名的行为之间存在重合部分的，在重合的限度内可以成立共同犯罪。对于共同犯罪是否需要以符合同一犯罪构成为前提，我国刑法理论界对此存在的共识是一方面认为共同犯罪必须以各共同犯罪人共同故意实施同一特定的犯罪构成为必要条件，实施不同犯罪的行为人之间，原则上不可能形成共同犯罪的关系；但另一方面又承认二人基于不同的犯罪意图共同实施犯罪行为，由于犯罪故意和犯罪行为之间在内容上有可能存在重合，那么在重合的范围内仍然可以成立共同犯罪。
本案中，胡某在实施入户盗窃的过程中，遭遇失主抓捕，遂以暴力相威胁，其已经超过了盗窃的故意范围和行为范畴，转化成了抢劫，是典型的实行犯过限，应当单独构成抢劫罪。但是胡某与何某基于共同盗窃的故意和共同盗窃行为，在盗窃罪的范围内仍然成立共同犯罪。
2、从刑法归责的逻辑思路来看，必须认定、表述为共同犯罪，并区分主从犯。首先，在定罪方面，何某仅仅负责望风，并未具体实施盗窃罪的实行行为，何某的帮助行为不能被单独评价认定为盗窃罪。如果我们单独地孤立地来评价其行为，那么何某的行为显然不符合刑法分则条文规定的盗窃罪的犯罪构成要件。只有基于胡、何二人的共同犯罪故意，将何某帮助行为和胡某实行行为视作一个有机整体，依据总则中关于共同犯罪和分则关于盗窃罪的刑法条文，才能对何某的行为作出正确的规范性评价。因此，认定何某构成盗窃罪的前提条件是胡、何二人构成共同犯罪，那么判决书在表述罪状时只能是“被告人何某伙同他人入户盗窃，其行为已构成盗窃罪。”，而不能表述成“被告人何某实施望风，其行为构成盗窃罪”。
其次，在量刑方面，何、胡二人在盗窃犯罪范围内成立共同犯罪，且从查明的案件事实来看，何某的望风行为是典型的帮助行为，我们很轻易就可以判断出何某在共同犯罪中仅起到了次要作用，如果在判决中不区分主从犯，那么不仅会导致对何某的量刑不适当，违背罪责刑相适应原则，而且会使判决文书的事实部分在处理意见部分得不到充分体现和呼应。
综上，对本案中的胡某、何某仍应当认定为盗窃的共同犯罪，区分主从犯地位，且在判决中予以明确表述。
【参考文献】
[1]项谷、张箐.共同犯罪中主从犯的认定问题[J].犯罪研究,2009（2）:66-67.
[2]马克昌主编.刑法学[M].高等教育出版社,2002年:159-160.
（作者单位：湖南省益阳市资阳区人民法院）
