【案情】
被告人秦某某与吸毒人员陈某约定，由秦某某为陈某代购毒品，陈某允许秦某某从中分食部分毒品。2014年7月期间，秦某某先后5次为陈某代购毒品海洛因，共计1.5克，每次在秦某某家中交付给陈某，然后二人在秦某某家中共食。
【分歧】
被告人秦某某为分食而为他人代购毒品，在家中交付后与之共食，其行为构成何罪？对此，存在三种意见：
第一种意见认为秦某某构成贩卖毒品罪，理由是秦某某以牟利为目的为他人代购毒品的行为构成贩卖毒品犯罪，秦某某在家中容留陈某与之共食毒品的行为是其分食毒品，实现获利的行为内容，是贩卖毒品犯罪行为的组成部分，不能再予以单独评价为容留他人吸毒罪。
第二种意见认为秦某某构成贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪，因二罪之间存在牵连关系，故只以贩卖毒品罪一罪从重处罚，理由是秦某某为分食而为他人代购毒品的行为构成贩卖毒品罪，容留陈某与之共食的行为构成容留他人吸毒罪，但是容留共食的目的是为了秦某某自己实现分食毒品，存在手段与目的的牵连关系。
第三种意见认为秦某某构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，应当数罪并罚，理由是秦某某为分食而为他人代购毒品构成贩卖毒品罪，容留他人共食毒品构成容留吸毒罪，且二罪之间不存在刑法意义上的牵连关系。
【评析】
笔者同意第三种意见，理由如下：
1、容留他人吸毒的行为不是贩卖毒品行为的事后不可罚行为。[1]所谓事后不可罚行为，是指在状态犯的场合，为了确保、利用或者处分本罪行为所获不法利益而针对同一法益（即本罪的法益）实施的，尽管形式上符合相关犯罪的构成要件，但因未超过原法益侵犯的范围和程度而不可罚的行为。[2]一般认为，事后不可罚行为具备以下几个特征：（1）以状态犯为前提；（2）本罪行为与后行为之间存在必然延伸性，后行为没有适法期待可能性；（3）未侵犯新的法益或者没有加重对原有法益的侵犯。首先，秦某某容留陈某吸毒与自己贩卖并分食毒品的行为之间不具有必然延伸性。本案中，秦某某实施了贩卖毒品行为,即为分食毒品而代购，但是其事后实现分食目的并不以容留陈某吸毒为必须前提，秦某某明显有从中分取部分毒品，而要求陈某离去自行处置其余毒品的行为选择。其次，秦某某容留陈某吸毒相较于自己为分食而代购毒品侵犯了新的法益。秦某某为分食而代购毒品，系以牟利为目的为他人代购毒品，依据2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的内容应认定为贩卖毒品犯罪，其侵犯的是国家对毒品的管理制度，而容留他人吸毒除此之外还包括他人的身心健康权利，这是刑法理论界的通论。[3]
2、容留他人吸毒的行为与贩卖毒品行为之间不符合牵连犯的成立条件。牵连犯的成立要求行为与行为之间在主客观上具有牵连关系，为了避免牵连关系认定的主观泛滥化和客观标准化，宜将牵连关系类型化，也就是说只有当某种手段通常用于实施某种犯罪，或者某种原因行为通常导致某种结果行为时，才能认定为牵连犯。[4]对于实践中小规模毒品交易的实际情况而言，以容留他人吸毒来促进毒品交易并没有成为贩卖毒品犯罪的通常状态，贩卖毒品给他人后即行容留他人吸毒只是偶有发生或较少发生，因此将这类情形认定为牵连犯，缺乏客观依据。有人认为贩卖毒品给他人后即行容留他人就像餐馆里顾客点菜后要在餐馆里就餐一样是理所当然的，这种观点的荒谬之处不仅在于没有正确把握小规模毒品交易中贩卖毒品给他人后即行容留他人吸毒并不是高概率的通常现象这一实践情况，而且它对法律评价的对象赋予了一种生活意义上的推论，以生活意义上的表面联系来代替法律上的实质意义，餐馆出售饭菜和提供场所给顾客就餐这都是生活意义上的惯常经营行为，也并没有得到法律的禁止，这里可以适用民法上的“法无禁止即自由”来评价，但是贩卖毒品和容留他人吸毒都是刑法明文规定所禁止的犯罪行为，对它们应当适用刑法规定来作出法律意义上的评价。另外，以容留他人吸毒来促进毒品交易的行为在主观恶性和社会危害性上要大于非以容留他人吸毒来促进毒品交易的行为，如果对前者认定为牵连犯，而将后者数罪并罚，那么这种做法有违罪责刑相适应原则。因此，不能认定本案中秦某某的零星贩毒行为与容留他人吸毒行为存在牵连关系。
3、秦某某容留陈某共食的行为不是贩卖毒品行为的组成部分。前述的第一种意见认为，秦某某容留陈某与之共食毒品的行为是其分食毒品，实现获利的行为内容，是贩卖毒品犯罪行为的组成部分，不能再予以单独评价为容留他人吸毒罪。笔者对此有不同意见。本案中，秦某某为分食而为他人代购毒品，实质上是变相加价出售毒品，那么在以分食为目的购入毒品时，其贩卖毒品行为即已完成并达到既遂，之后是否实际分食、获取利益已不在贩卖毒品罪构成要件的规范性评价范围之内。并且如前所述，分食毒品并不要以容留他人吸毒行为为必须前提，秦某某只是在实施分食行为的同时又实施了容留他人吸毒的行为，因此秦某某实施了数个具有独立规范性评价意义的行为，对其实施数罪并罚，并不违反禁止对行为重复评价原则。
（作者单位：湖南省益阳市资阳区人民法院）
【注释】
[1]在我国，事后不可罚行为大体上就是属于吸收犯，参见张明楷，《刑法学(第二版)》，法律出版社2003年7月版，P373。故此处界定本案行为不属于事后不可罚行为，实际上也就论证了本案行为不是吸收犯的问题。
[2]贾学胜：《事后不可罚行为研究》，载《现代法学》2011年9月第33卷第5期。
[3]马克昌主编：《刑法学》，高等教育出版社，第618页、第628页。
[4]张明楷著：《刑法学》，法律出版社2011年版，第171页。
