申请商标是由蛋壳状三维标志、红蓝白三种颜色和外文“Kinder”组合而成的立体商标，其中带有指定颜色的蛋壳状三维标志使用在“巧克力”商品上具有显著特征，外文“Kinder”使用在复审商品上亦具有显著特征。
对三维标志商标显著性和功能性审查、使用获得显著性审查具有指导意义。
基本案情
申请人：费列罗有限公司
申请商标图样:
（一）驳回理由
申请商标使用在指定商品上，缺乏显著性，不具备商标识别作用，违反了商标法第十一条第一款第（三）项的规定。
（二）国家知识产权局决定
申请商标是由蛋壳状三维标志、红蓝白三种颜色和外文“Kinder”组合而成的立体商标，其中带有指定颜色的蛋壳状三维标志使用在“巧克力”商品上具有显著特征，外文“Kinder”使用在复审商品上亦具有显著特征。同时，申请人提交的证据可以证明该三维标志商标自进入中国市场起，通过广泛宣传和大力推广，使得该商标在“巧克力”商品上已具有一定知名度，并与申请人形成唯一对应关系。综上，申请商标在上述商品上具有显著性，并通过实际使用进一步增强了其识别性，可以起到区分商品来源的作用。申请商标指定使用在巧克力商品上的注册申请予以初步审定。申请商标指定使用的“甜食”商品涉及范围较广，且不明确，同时在案证据不足以证明其在甜食商品上经使用已产生显著性。综上，申请商标在甜食商品上的注册申请予以驳回。
案件评析
三维标志商标和其他类型的商标一样，都要接受禁用条款、显著特征和相同、近似审查，此外，三维标志商标还要接受功能性审查，而显著性和非功能性是立体商标获准注册的关键。
（一）三维标志商标显著性与非功能性
显著性是商标的基本属性。按照《商标审查及审理标准》，三维标志显著性的判定需要审查三维标志是否属于基本、简单和普通的立体形状；装饰性的立体形状；行业通用或常用商品的立体形状及商品包装物的立体形状等，以相关公众是否能够以该标志区分商品的来源为标准，针对指定使用的商品逐项审查。
功能性要求体现在商标法第十二条对三维标志的规定中，其目的在于确保具有实用价值的商品特征不能通过获取可无限续展的注册商标专用权的方式来永久保护，以鼓励合法的市场竞争。
显著性与三维标志非功能性问题在实践中往往存在交叉，比如独特的设计就容易吸引审查员关注其显著性而忽视其可能存在功能性的注册障碍，所以明确二者的区别，是十分必要的。通常情况下，具有性质功能性、技术功能性的商品形状可以通过外观设计专利权进行保护；具有美学功能性的商品形状可以通过著作权寻求保护；而商标权保护的是显著性，即使该三维标志是作者独立创作的，但它若不能识别商品或服务的来源,则无法获得商标法的保护。具有功能性的三维标志经过使用是否可以获准商标注册呢？事实上，第十二条并无但书，即该条列举的三种三维标志即使经过长期使用，仍然不能被注册为商标。基于上述分析，三维标志商标的非功能性与显著性这两个要件需要分别审查，不应混同。
就本案而言，申请商标作为独特造型的蛋形撕拉口式容器，申请使用在“巧克力”等商品上，该商品包装的形状既不是由商品自身的性质而产生的立体形状，也不是为了满足某种技术效果的商品形状，而且即使被其他包装形状所替代，并不会显著影响消费者的购买选择和“巧克力”等的实质性价值。所以，本案申请商标满足申请立体商标的非功能性要求。
如前文所述，独创性并非三维标志显著性的判断要件，但是，不可否认的是，标识独创性有助于增强其作为立体商标时的显著性。本案申请人选择蛋壳形立体形状、红白蓝三色上下排列的颜色组合，并将字母组合置于蛋壳的中上部，有别于同行业巧克力商品的常用或惯用标识，形成了具有独特性的显著整体形象。
（二）三维标志商标经使用取得显著性
三维标志商标通过使用是否足以使其发挥识别商品来源作用，应当综合考量以下因素：使用三维标志商标的持续使用与宣传的时间、地域、范围、销售规模等因素，以相关公众为判断主体，对指定使用商品逐一判定。关于上述标志持续使用与宣传的情况，本案中，费列罗有限公司提供的多家媒体报道、经销协议节选及销售发票等证据可以证明，自2011年标注三维标志商标的“巧克力”产品即进入中国大陆市场，通过电视广告、报纸等媒体对其进行了广泛宣传，销售范围涉及全国多个省市，而且已持续使用长达近十年。在相关公众的认知中，形成了申请商标与申请人之间的稳定对应关系，使得相关公众能够结合其三维标志商标对商品的来源进行认知，即申请商标具有了识别商品来源的作用。关于指定使用商品保护范围的判定，申请注册商标经使用取得显著特征的标志，应当限定在实际使用的商品上，即本案申请商标在“巧克力”商品上予以保护。
典型意义
在案件审理实践中，商标申请人申请注册立体商标的案件日趋增多，本文从三维标志商标的显著性与功能性审查方面进行逐一分析论述，明确了二者的关系，并结合案例重点分析了三维标志商标经使用取得显著性所需要考量的因素，希望为以后此类涉及非传统类型商标案件的解决提供有益的思路。
