浅谈不丧失新颖性宽限期的法律适用
2021年11月3日，国家知识产权局作出第52508号无效宣告请求审查决定，宣告涉案“左心耳封堵器”发明专利权（专利号：ZL201310567987.0）（下称涉案专利）全部无效。涉案专利权人是业界一家知名企业，专利所涉及的左心耳封堵器通过采用介入的手术方式堵塞心脏左心房前侧壁上的左心耳，可预防血栓栓塞，涉案专利申请日为2013年11月14日。
该案焦点在于证据1是否能够影响涉案专利享有不丧失新颖性宽限期。证据1是一篇外文期刊文章，于2013年7月18日在网上公开发表，其公开日在涉案专利申请日之前六个月内。
该专利权无效宣告请求案中，请求人主张涉案专利权利要求1至10相对于证据1或证据1结合公知常识不具备新颖性和创造性。然而专利权人认为该证据1的部分作者与专利权人在合作期间已存在就涉案专利技术保密信约，属于专利法第二十四条第（三）项规定的“不丧失新颖性的宽限期”中他人未经申请人同意而泄露其内容之情形，因而证据1的公开不影响涉案专利的新颖性或创造性。合议组经充分调查并核实情况，确认该案中专利权人在知晓该案证据1存在的情况下，未在得知情况后两个月内向国家知识产权局提出要求不丧失新颖性宽限期的声明，而无法适用专利法第二十四条第（三）项的规定，导致证据1构成可影响涉案专利新颖性或创造性的现有技术，从而宣告涉案专利全部无效。
根据专利法第二十四条的规定，申请专利的发明创造在申请日（享有优先权的指优先权日）之前六个月内有下列情况之一的，不丧失新颖性：在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的等。
2020年专利法第四次修改，在第二十四条中增加一项作为第一项：“（一）在国家出现紧急状态或者非常情况时，为公共利益目的首次公开的”
《专利审查指南》第一部分第一章第6.3.3节对于上述专利法第二十四条第（三）款“他人未经申请人同意而泄露其内容”规定如下：“他人未经申请人同意而泄露其内容所造成的公开，包括他人未遵守明示或者默示的保密信约而将发明创造的内容公开，也包括他人用威胁、欺诈或者间谍活动等手段从发明人或者申请人那里得知发明创造的内容而后造成的公开。
申请专利的发明创造在申请日以前六个月内他人未经申请人同意而泄露了其内容，若申请人在申请日前已获知，应当在提出专利申请时在请求书中声明，并在自申请日起两个月内提交证明材料。若申请人在申请日以后得知的，应当在得知情况后两个月内提出要求不丧失新颖性宽限期的声明，并附具证明材料。”
由此看来,新颖性宽限期是先申请制度下给予申请人的发明创造因特殊情况而导致的公开一定的宽限期，申请人按照规定提交声明和证据，则其可享有不丧失新颖性的宽限期。
如何准确界定“他人”范畴
专利权人提交了与证据1的作者存在保密信约的证据，证明第一作者兼通讯作者与专利权人签订的“咨询服务协议书”中明确关于技术内容的知识产权归属问题，以及技术保密的问题。专利权人还提交了另外两份保密协议书和技术总监服务合同，用于证明证据1的另外两位作者与涉案专利的专利权人均存在保密信约。同时，专利权人还出具第一作者的个人声明并做公证，表示其个人就有关证据1的发表事宜确实未经专利权人同意，由此证明证据1虽然发表在涉案专利的申请日之前，但是属于“他人未经申请人同意而泄露其内容的”情形，应当享有“不丧失新颖性宽限期”。
请求人则认为证据1的部分作者当时为专利权人公司管理层，因而对证据1的撰写和发表均应知晓。
专利法第二十四条（三）项及《专利审查指南》的相关规定均未对“他人”再进一步明确释义，笔者认为，从文字理解可以为非专利权人以外的其他任何人。而所谓“泄露其内容”的前提是该“他人”具有获得“其内容”的机会或可能性，因此，独立平行进行研发的“他人”和被专利权人或专利申请人主动且不要求保密地告知专利技术内容的“他人”不应是“未经同意泄露专利内容的他人”，因为前者通常没有获知技术内容的机会或可能性，后者是被主动告知且无保密义务，其进一步公开传播不受到限制。排除了独立研发的“他人”和被专利权人或专利申请人主动且不要求保密的告知专利技术内容的“他人”，所谓“泄露专利内容的他人”无非是合法或非法手段能够获取内容并未经同意进行泄露的，即可分为负有保密义务而未守约的情形，或者通过盗取、欺诈、胁迫等手段获得专利申请内容并公开的情形。该案中，专利权人显然主张的是前者，并通过一系列证据表明专利权人与证据1的作者之间存在劳务合同关系，并在劳务合同中有明示的保密信约。无效宣告审查决定虽然未对证据1的作者与专利权人之间存在保密信约作出明确的认定，但无论是专利权人或请求人及合议组均不否认证据1的作者中部分曾与专利权人存在合作关系或劳动雇佣关系，这也意味着证据1的作者存在合理的途径获知专利申请的内容，存在属于专利法第二十四条（三）项所限定的“他人”的可能性。
提出“不丧失新颖性宽限期”声明的期限
“不丧失新颖性宽限期”的规定是有时间限制的规定，不仅规定行为发生在申请日之前六个月内，还有提交声明的时间要求。《专利审查指南》之所以作出“两个月内提出要求不丧失新颖性宽限期的声明，并附具证明材料”的时限和程序性规定，其原因在于，相比行政机关，申请人或者专利权人对获知不同形式的公开具有举证优势和举证责任，而行政部门则难以主动调查核实，未及时提交声明和举证材料有可能导致行政机关驳回专利申请或无效专利权；若允许申请人或者专利权人在任何时候主张享有不丧失新颖性宽限期，有可能使其处于“以静制动”“后发制人”的地位，懈怠举证责任，这对于无效请求人或社会公众是不公平的。因此，上述两个月内提交声明的规定要求申请人或者专利权人及时主张权利，避免权利懈怠，也便利行政机关及时掌握相关影响新颖性宽限期的证明材料，及时准确作出行政决定。
专利权人主张其是在收到无效宣告请求受理通知后才发现与涉案专利技术内容相关的证据1，并在收到该通知书之日起两个月内提交“不丧失新颖性宽限期”的声明符合两个月的期限规定，因此,涉案专利享有专利法第二十四条第（三）项规定的不丧失新颖性宽限期。
然而，请求人提供证据证明专利权人在2020年分别申报广东省科学技术项目和中华医学科技奖（2020年7月公示）时，均将该案证据1作为申报材料之一，并且材料提交申报经过专利权人盖章确认，由此推定2020年7月是专利权人已知晓证据1的日期，因而专利权人实际提交声明日较晚,其未在得知情况的两个月期限内提交“不丧失新颖性宽限期”的声明，因而不可享有专利法第二十四条规定的宽限期。
决定认为上述证据可以证明专利权人对于证据1的存在及其发表最晚于2020年7月15日应当知晓，而专利权人未在之后的两个月内提交不丧失新颖性宽限期的声明，从而不应享有该宽限期。
专利权人认为新颖性宽限期中的这种“知晓”是要以专利行政部门基于专利法第二十二条第二款规定的新颖性标准作出达到不具备新颖性标准认定为基础。
尽管二者采用“新颖性”术语相同，但评判标准并不同,原因在于：专利法第二十四条立法宗旨在于不因他人的过失行为而丧失保护，并非以不具备专利法第二十二条规定的新颖性或创造性作为该条款成立的必要条件，这是符合国际惯例的。“应当在得知情况”，虽不是揣测或臆断有这样的情况，但也不需要严苛到以得出不具备专利法二十二条的新颖性或创造性的法律结论才需要提出上述声明，只要根据证据作出有可能影响专利的新颖性或创造性的授权初步结论即可。若以专利法第二十二条的新颖性或创造性的法律结论为条件，面对尚未实审或保护范围未固定的专利申请而言，将导致专利法第二十四条第(三)项的规定形同虚设。
专利权人主张其在授权后才知晓证据1的存在，专利法第二十四条第（三）项的规定是针对专利申请人，而非专利权人。
对此，决定认为,他人公开行为和未经同意行为在申请日之前,因此,专利法第二十四条表述为申请人,基于专利法第二十四条第（三）项规定的本义，其并非仅是申请阶段的申请人的义务，在专利权授权后仍然存在。
案件带来的启示
专利法第二十四条旨在提供对于申请日以前以通过特定方式公开的一种补救措施，其保护力度相当有限。申请人或专利权人应当通过提出专利申请前严加保密自己的发明创造，还应当充分了解“新颖性宽限期”的法律规定，在享有专利法第二十四条的惠益的同时，应当及时履行相应的义务，一旦发现未经许可被他人公开应及时提出享有新颖性宽限期的相应声明，并附具材料的方式，积极主张自己的权利,避免造成不必要的经济和其它方面的重大损失。
