二、竞业限制之局限性之一：对人才流动的不合理限制
知识经济就是人才经济。随着知识经济时代的到来，人才逐渐成为第一资源。当今世界竞争的核心是关于 人才的竞争。中国改革开放的总设计师邓小平同志就极为重视人才问题，他提出：“靠空讲不能实现现代化，必 须有知识，有人才。”[12]《国家中长期人才发展规划纲要(2010-2020 年)》（简称“人才纲要”）对人才这一概念给 出了科学的界定，即人才是指具有一定的专业知识或专门技能，进行创造性劳动并对社会作出贡献的人，是人 力资源中能力和素质较高的劳动者。人才是我国经济社会发展的第一资源。在人类社会发展进程中，人才是社 会文明进步、人民富裕幸福、国家繁荣昌盛的重要推动力量。当今世界正处在大发展大变革大调整时期。世界 多极化、经济全球化深入发展，科技进步日新月异，知识经济方兴未艾，加快人才发展是在激烈的国际竞争中 赢得主动的重大战略选择。[13]加快人才发展，鼓励人才流动已经上升为我国的长期国策。
在市场经济条件下，市场在人力资源配置中发挥着决定性作用，这就决定了人才流动是市场配置人力资 源的必然结果。影响人才流动的因素是多方面的，有政治、经济、文化乃至社会心理等诸多层面的因素。而从国 家宏观调控政策及制度层面来看，主要有区域经济政策及发展水平、产业结构的布局及调整、人才供求信息、 自然、人文及其他综合社会环境的影响因素，以及法律保障与制度安排等各种因素，其中，法律制度给予人才 提供的制度保障尤为重要。[14]竞业限制制度就是这样的法律制度之一。设计周全、运行合理的竞业限制制度， 对人才的培养、流动及可持续性开发利用等都可以起到合理限制的作用，该制度就是人才保障制度。然而，如 果竞业限制制度本身设计的不合理、不周延，则会成为阻碍、限制人才流动乃至抑制科技创新的制度障碍。该 不合理、不周延之处， 即为竞业限制之局限性所在。
（一）限制人才流动
竞业限制的主要目的，是维护经营者的商业秘密及其他竞争利益。对经营者商业秘密及其竞争利益的维护，是经营权维护的主要表现。如前所述， 经营权维护又是竞业限制之正当性所在。竞业限制的内容通常包括 以下几个方面：1.在职期间雇工不得在竞争单位兼职或任职；2.在职期间雇工不得自主经营并与雇主展开业务 竞争；3.在职期间或即将离职之前雇工不得利用本人在原单位积累的客户资源与雇主争夺客户；4.在职期间或 离职后雇工不得引诱其他雇员离职；5. 离职后于特定期限及特定领域、区域、行业或岗位内，雇工不得以自营 或受雇于竞争单位等方式，与原雇主实施竞争。可见，竞业限制维护经营者的商业秘密及其他竞争利益，所采 取的主要手段，往往是限制劳动者在特定的期限、特定的行业或岗位等各种特定的限定范围内，采取自营或者 服务于其他经营者的方式，与原经营者进行竞争。这一限制的直接结果，便导致了对人才流动的限制。因为，竞 业限制通过赋予雇主阻止雇员为竞争者工作的一种手段，该规则对商业秘密的保护是以束缚雇主之职业流动 性为代价的。[15]
实践中，人才流动的确是商业秘密泄漏的主要渠道。纵观国内外，雇员带走雇主的商业秘密，然后与雇主开 展不正当竞争，目前已成为商业秘密泄漏的主要途径。因为，商业秘密的“人格化”特征使得人才流动往往伴随 着商业秘密的流失。所谓商业秘密的“人格化”，是指商业秘密主要以人为载体，通常是由商业秘密的权利人或 秘密信息的持有人持有和使用。仅仅存在于人的大脑之中的“祖传秘方”，即是商业秘密人格化的典型表现。因 此，为保护经营者的商业秘密及其他合法竞争利益，对人才流动予以适当限制的确具有一定的合理性。但是，如 果该限制超过了合理的限度，毫无疑问就会造成人才浪费，造成对就业市场的垄断。如，限制期限过长、限制的 地域范围太广，或者对全体员工不加以区分的一律限制等，都会造成对人力资源的过度限制，导致人才浪费。
（二）抑制科技创新
科技创新是指科学技术活动中的创新，包括科学创新和技术创新。[16]鼓励人才流动与推动科技创新两者 密不可分。据统计，我国地区和城镇人力资源发展很不平衡。从就业人口布局来看，2009 年的数据显示，东部 地区的城镇就业人口，占全国城镇总就业人口的约 49%，而中部、西部和东北部地区就业人口所占比例分别 约为 19. 9%、21. 3%、9. 7%。从人力资源开发的投入来看，2008 年，华东地区的教育经费占了总量的约 30%，而 华北、华中、华南、东北、西南、和西北所占的比例分别约为 14%、15%、12%、8%、12%、和 8%。华东地区的教育 经费基本是其他地区的 2~3. 75 倍。[17]我国人力资源发展的不平衡状态，还会随着地区经济发展水平差距的加 大而越来越突出，从而使得人才的大量流动难以避免。
科学技术是第一生产力。人才是推动科技进步的最主要的推动力之一，是生产力中最为活跃的因素，是先 进思想及先进文化的创造者和传播者。人才又是科学技术的重要载体及传播媒介之一。因此，人才开发及人才 流动是实现科技创新的关键。科技创新人才作为人力资本的重要组成部分之一，具有资本的一切特性，也包括 资本的流动性。 由于科技创新人才的稀缺性及高技能性，又使得该类人才与其他普通人力资源相比具有更为 突出的流动性。[18]科技人才是国家人才资源的重要组成部分，是科技创新的关键因素，是推动国家经济社会发 展的重要力量。确立市场在科技人才流动和配置中的决定性作用，健全科技人才流动和利益保障机制，对于加 快科技进步和创新，建设人才强国和创新型国家具有重大意义。[19]可见，人才流动与科技创新密不可分。限制 人才流动将直接抑制科技创新。因为，限制人才流动必将造成人力资源的积压和浪费，滋生惰性、弱化效率。然 而，人才流动的盲目和无序，以及对权利人商业秘密的严重侵害，势必会造成商业道德的沦丧，公平竞争秩序 的瓦解， 抑制经营者投资创新的积极性。鼓励人才流动是鼓励科技创新的内在要求，而对权利人商业秘密的保 护却是鼓励科技创新的必要保障，正如我国台湾学者徐玉玲教授所言：“保护营业秘密之泄漏，以促进企业主 有兴趣投资于高科技之发展，有其功能。”[20]
我国目前经济发展水平还比较滞后，科技资金投入相当匮乏。科技资金投入的匮乏又反过来制约着经济的 发展。只有大力鼓励投资创新，充分发展经济，创造丰富的就业岗位，人才方有用武之地。但是，如果过分强调对 雇主等权利人商业秘密的保护，以牺牲人才合理流动为代价，将会导致人才市场的僵化乃至人力资源浪费，还会 侵害宪法所保障的雇员之生存权、择业自由权，最终构成对雇员基本人权的侵害乃至对社会公共利益的危害。
