（2020）最高法知行终352号

中华人民共和国最高人民法院 行政判决书 　　（2020）最高法知行终352号

　　上诉人（原审原告）：浙江波速尔运动器械有限公司。住所地：浙江省武义县五金机械工业园区五金东路9号。
　　法定代表人：章玉巧，该公司总经理。
　　委托诉讼代理人：戴晓翔，浙江晓翔律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：盛丽云，浙江晓翔律师事务所律师。
　　被上诉人（原审被告）：国家知识产权局。住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。
　　法定代表人：申长雨，该局局长。
　　委托诉讼代理人：朱文广，该局审查员。
　　委托诉讼代理人：赵鑫，该局审查员。
　　原审第三人：杭州骑客智能科技有限公司。住所地：杭州市余杭区良渚街道七贤桥村9幢（南楼1层、3层及北楼3-4层）。
　　法定代表人：刘亿军，该公司董事长。
　　委托诉讼代理人：丁建春，广东君龙律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：陈亚萍，广东君龙律师事务所律师。
　　上诉人浙江波速尔运动器械有限公司（以下简称波速尔公司）因与被上诉人国家知识产权局、原审第三人杭州骑客智能科技有限公司（以下简称骑客公司）实用新型专利权无效行政纠纷一案，不服北京知识产权法院于2020年3月30日作出的(2018)京73行初8697号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭,于2020年10月13日公开开庭审理了本案。波速尔公司委托诉讼代理人戴晓翔，国家知识产权局委托诉讼代理人朱文广、赵鑫，骑客公司委托诉讼代理人丁建春、陈亚萍均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　波速尔公司上诉请求：1.依法撤销原审判决；2.请求撤销国家知识产权局对专利号为20152040××××.X、名称为“新型电动平衡车”的实用新型专利（简称本专利）作出的第36457号无效宣告请求审查决定（简称被诉决定）并重新作出决定。事实和理由：一、原审判决笼统抽象作出本专利不丧失优先权的结论，事实不清、证据不足、适用法律错误：1.本专利与原申请涉及的技术信息、要解决的技术问题、发明目的、技术效果明显不同，不属于同一主题的技术方案；2.本专利与原申请的技术特征及其结构存在实质差异。二、原审判决认为本专利具备新颖性和创造性错误：1.本专利相对于证据6的“(2016)沪徐证经字第4656号”《公证书》不具有新颖性。证据6记载的是客观存在的事实，苏宁云商采购中心和苏宁电商公司的说明是事后的言辞证据，不具有否定证据6的效力；2.证据2的“电动平衡扭扭车”实用新型专利（201420314351.5）授权公告日为2014年12月10日，早于本专利2015年6月12日的申请日，属于本专利的现有技术；3.本专利权利要求1-9相对证据2和公知常识的结合、相对于证据4、5和3的结合缺乏创造性。综上，请求依法改判。
　　国家知识产权局辩称：坚持被诉决定意见。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法,请求依法驳回上诉,维持原判。
　　骑客公司述称：一、本专利的优先权申请符合《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）的要求，申请的内容不仅包括权利要求，也包括说明书及附图的公开信息，从本领域技术人员的角度来看，在先申请阐述了本专利权利要求所记载的技术方案，享有优先权。二、证据6不能作为现有技术评价本专利，本专利符合专利法关于新颖性和创造性的要求。综上，请求依法驳回上诉,维持原判。
　　波速尔公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2018年8月22日立案受理，波速尔公司起诉请求：撤销被诉决定，并判决国家知识产权局重新作出决定。
　　原审法院认定事实：本专利系名称为“新型电动平衡车”的第20152040××××.X号实用新型专利，优先权日为2014年6月13日，申请日为2015年6月12日，专利权人为骑客公司。本专利授权公告时的权利要求书如下：
　　“1.一种新型电动平衡车，其特征在于，包括：
　　内盖，所述内盖包括成对称设置且可相互转动的第一内盖和第二内盖；
　　转动机构，固定于第一内盖与第二内盖之间，第一内盖与第二内盖通过该转动机构实现转动连接，
　　两个车轮，分别自所述内盖相对的两侧延伸而出，固定在内盖的两侧且可绕内盖转动；
　　电力驱动系统，该电力驱动系统固定在所述内盖上，其包括电源、控制器及多个传感器固定在所述内盖上；所述控制器电性连接所述多个传感器、电源和轮毂电机，所述控制器根据传感器传输的感测信号控制相应的轮毂电机驱动相应的车轮转动。
　　2.根据权利要求1所述的新型电动平衡车，其特征在于，所述转动机构包括一轴套，所述轴套相对的两端分别伸入到所述第一内盖与第二内盖，所述第一内盖、第二内盖均可相对所述轴套转动。
　　3.根据权利要求2所述的新型电动平衡车，其特征在于，所述轴套为轴向中空结构，供第一内盖与第二内盖中间的连接线通过。
　　4.根据权利要求3所述的新型电动平衡车，其特征在于，所述第一内盖和第二内盖具有与所述轴套相对应的圆柱形的筒体。
　　5.根据权利要求4所述的新型电动平衡车，其特征在于，所述转动机构进一步包括两个轴承，所述轴承和轴套从外至内安装在该筒体内，其中，所述两个轴承分别固定在所述第一内盖与第二内盖的筒体内，所述轴套转动固定在两个轴承内。
　　6.根据权利要求5所述的新型电动平衡车，其特征在于，所述转动机构进一步包括两个卡簧分别设置在筒体的两端，所述轴承和轴套从外至内通过卡簧安装在该筒体内。
　　7.根据权利要求1权利要求所述的新型电动平衡车，其特征在于，进一步包括安装在第一内盖和第二内盖之间的限位轴，其中，限位轴的一端固定第一内盖，另一端伸入到第二内盖，第二内盖设置有与所述限位轴对应的限位槽，藉由所述限位轴与限位槽的配合，可限制第一内盖和第二内盖之间的最大转动角度。
　　8.根据权利要求1所述的新型电动平衡车，其特征在于，所述车轮包括轮毂电机、轮体及轮胎，所述轮毂电机密封固定在轮体中，所述轮胎环绕所述轮体设置。
　　9.根据权利要求1所述的新型电动平衡车，其特征在于，所述传感器包括陀螺仪、加速度传感器和感应开关，所述感应开关感应使用者是否站立于新型电动平衡车上以开启或关闭，所述控制器接收所述感应开关的感测信号以控制轮毂电机是否工作，所述控制器接收加速度传感器和陀螺仪的感测信号以控制轮毂电机是否改变状态。”
　　针对本专利，波速尔公司于2016年10月21日向专利复审委员会提出无效宣告请求。专利复审委员会受理了该请求。波速尔公司提交了证据1-6。
　　证据1即在先申请文件，申请日为2014年6月13日、申请号为201410262353.9、申请公布号为CN104014123A的中国发明专利申请，具体公开了以下内容：说明书第0021、0023段记载了内盖2处于中间位置，主要给整车的各个部件及轮毂电机4提供支撑，同样包括一个左内盖21和一个右内盖22，左内盖21和右内盖22的形状基本相同且成对称的左右布置，左内盖21、右内盖22在转动机构的作用下能发生相对转动，内盖2的中间位置可安装转动机构，左右两侧边缘位置固定纵向安装的轮毂电机4，底盖3处于最底部，左底盖31和右底盖32的形状基本相同且成对称的左右布置，两个底盖在转动机构的作用下能发生相对转动；从附图1可以看出，两个车轮固定于内盖的两侧且其必然是可转动的固定；从图2可看出，由于左右内盖上要安装踏板5，因此电源81是设置在左底盖31和左内盖21之间，控制器82和陀螺仪83设置在右底盖32和右内盖22之间，轮毂电机4所指位置与本专利说明书附图中所指位置相同；说明书0024段记载，转动机构包括两个含油轴承61、一个轴套62、两个卡簧63；两个轴承61分别固定在内盖2的左右内盖的内端，轴套62固定在两个轴承61内并通过卡簧63固定在内盖2上，这样内盖2的左右两个内盖就可在转动机构的配合下转动。为了安装上述转动机构，就在左内盖21和右内盖22朝内的端头设计圆柱形的筒体24，轴承61和轴套62从外至内通过卡簧63安装在该筒体24内。为了防止转动机构的偏移，在左内盖21和右内盖22朝内的端头之间还设计有一个限位轴7，该限位轴7处于右内盖22内的长度要长于处于左内盖21内的长度，这样一端起到限位的作用，另一端起到活动的作用；说明书0025段记载，电力驱动系统主要包括供电电源81、控制器82、轮毂电机驱动电路、加速度传感器、陀螺仪83、红外光电传感器；供电电源81与控制器82连接给控制器提供电源，控制器82与轮毂电机驱动电路连接是让其驱动对应的部件进行工作，加速度传感器、陀螺仪83、红外光电传感器依次是检测车体的加速度变化、角度变化及车体上是否有使用者。
　　证据2为申请日为2014年6月13日、授权公告日为2014年12月10日、授权公告号为CN203996649U的中国实用新型专利。
　　证据3是名称为“具有龙骨骨架的双轮自平衡巡逻车”，授权公告日为2013年8月14日、授权公告号为CN203127051U的中国实用新型专利，具体包括龙骨骨架4，轮毂电机5，法兰车轮7，转向主轴3，转向操作杆2，电池盒6，控制盒10，上外壳9和下外壳1，龙骨骨架4由主龙骨4-1、后支骨架4-2、前支骨架4-3组成，轮毂电机5、转向主轴3安装在龙骨骨架4上，电池盒6和控制盒10安装在主龙骨4-1后面，上外壳9螺栓固定在前、后支骨架上（参见说明书第23段，图1、2）。
　　证据4是名称为“两轮电动车”，授权公告日为2013年8月28日、授权公告号为CN203158157U的中国实用新型专利，证据4公开了一种两轮电动车，具体公开了以下内容：两轮自平衡电动车300的踏脚板是由可独立扭转的两部分踏脚板所组成，第一踏脚板310以及第二踏脚板330，这两部分踏脚板的上表面312与332分别供操作者的两脚站力，这两部分踏脚板的下方分别被底盖板311和331所包覆，还有左右两个车轮以及轮罩，第一车轮315及其轮罩316，第二车轮335及其轮罩336，两个轮子各自被一个电动机驱动，并且由电子自平衡控制系统控制前后滚动，两个踏脚板的上表面都可各设置一个传感器，例如压力传感器，当它们感知操作者的双脚都站稳在踏脚板的上表面时，才能许可电子自平衡控制系统启动工作（参见证据说明书第0022-0025段，图4）。
　　证据5为公开日为2013年9月12日、公开号为US2013/0238231A1的美国专利，公开了一种两轮自平衡车装置，并具体公开以下内容：具有可独立活动的平台部分的两轮、自平衡车100，其包括第一和第二平台部分110，130。每个平台部分110，130可包括由底盖111、131和上盖112、132形成的壳体。上盖可具有一个脚放置部分或区域113、133，整体形成或固定在其上。脚放置部分优选具有足够的尺寸以接收用户的脚，并且可以包括一个踏板或类似部件，用于增加摩擦和／或舒适度。壳体可由金属、坚固的塑料或其它合适材料构成。壳体构件可以模制、加强加固，被成形为接收和嵌套车的内部部件。底盖和上盖部分是互补地成形，以便安装内部部件后，上盖部分可被装配到底盖部分，并用螺钉或其他紧固件封装。图1示出了孔161，紧固件通过该孔插入。每个平台部分包括一个轮子115，135，并且每个轮子优选具有轮轴116，136，和轮毂电机117，137（如图2所示）。图2是与证据1相关的车100内的组件框图，点划线表示壳体构件的大致轮廓。每个平台部分优选包括位置传感器120，140，其可以是一个陀螺仪传感器，用于各个平台部分的位置的独立测量。传感器优选地可安装在电路板121，141，电路板可附连到各底部壳体的内部。从传感器120，140感测到的位置信息被用于驱动相应的轮毂电机117，137和轮子115，135。用于将位置数据转换成电机驱动信号的控制逻辑可以在两个平台部分中集中式或拆分式部署。例如，控制逻辑150可电连接到传感器120，140，和驱动电机117，137。电缆通过连接轴170连接传感器140，控制逻辑150和驱动电机137。两个平台部分110，130可彼此活动地耦合。图2示出了它们可以旋转的轴170（或相对于彼此旋转）。托架164和法兰托架165可固定轴身到平台部分，法兰托架优选构造成防止或减少的污垢或水分进入壳体。轴170可以是部分中空，从而允许导管从中通过。枢转或枢轴的设置属于现有技术，只要脚放置部分可以独立地活动，就不偏离对本发明的使用。旋转轴170可包括一偏差机构，与法兰托架165一体配置，或配置为在缺少来自骑者重量位移时将平台部分回送到平的程度。
　　证据6为（2016）沪徐证经字第4656号公证书，其内容显示，“苏宁易购”电商平台公开销售一款“骑客smart智能双轮平衡车”，该页面存在有评论时间为“2014-5-26 16：04：00”的评论“物流很好，中午就到公司了”。
　　骑客公司向专利复审委员会提交了以下反证，认为波速尔公司所提交的证据6不能证明其构成在先的公开销售的事实。
　　反证1：苏宁云商集团股份有限公司苏宁采购中心（简称苏宁云商采购中心）与骑客智能科技有限公司于2014年8月1日签订的《骑客无杆体感车包销合作合同》、包销合作合同之价格协议以及采购订单复印件，共9页，该合同约定由骑客公司向苏宁云商采购中心提供骑客无杆体感车，苏宁云商采购中心销售该产品的渠道包括苏宁易购或其它实体门店；
　　反证2：苏宁云商采购中心致杭州骑客智能科技有限公司的免费样机采购订单，上有双方签章，复印件1页，该订单显示，苏宁云商采购中心与骑客公司约定骑客首批Smart S1体感车100台将在2014年8月31日前交付；
　　反证3：（2016）浙杭西证民字第11975号公证书复印件，共16页；
　　反证4：由苏宁云商采购中心于2016年9月27日出具的证明书以及由苏宁云商采购中心出具的采购订单的复印件，共4页，其内容显示，苏宁云商公司向骑客公司采购的“Smart S1”产品最早一批样机的交货时间为8月5日，苏宁云商采购中心销售首台Smart S1产品的时间为2014年8月16日；
　　反证5：（2016）浙杭西证民字第12289号、第11974号公证书复印件，共67页；
　　反证6：扬子晚报、新浪网相关报道网络打印件，共7页，其内容均显示Smart S1产品在苏宁易购网站的预售时间为2014年8月16日；
　　反证7：苏宁易购产品评论矛盾截图，网络打印件共7页；
　　反证8：苏宁云商采购中心出具的情况说明复印件，共2页，其内容显示，苏宁云商采购中心与骑客公司首次合作时间为2014年8月，Smart S1产品在苏宁易购网站的实际上线发布时间为2014年8月5日，在此之前的用户评价属于异常评价，该异常评价为网站系统出错所导致；
　　反证9：（2016）粤民终1784号、1785号判决书复印件，共35页；
　　反证10：江苏苏宁易购电子商务有限公司出具的情况说明复印件，共1页，其内容显示，江苏苏宁以后电子商务有限公司为苏宁易购的运营方，骑客公司在2014年8月之前没有任何产品在苏宁易购网站进行销售，Smart S1产品在苏宁易购网站的实际上线发布时间为2014年8月5日，在此之前的用户评价属于异常评价，评论所对应的用户信息或用户的购买信息均不存在，该异常评价为网站系统出错所导致；
　　反证11：（2017）浙杭西证民字第170号公证书。
　　原国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）于2017年3月20日举行口头审理。在口头审理过程中：骑客公司认为证据5未提交译文，不应作为证据使用。证据5为外文专利文献，波速尔公司在请求书中使用证据5进行了评述，并引用了部分翻译内容，因此，专利复审委员会对证据5的公开内容以请求书中使用的部分为准。
　　专利复审委员会于2018年6月26日作出被诉决定，认定：
　　1.关于权利要求1-9的优先权
　　根据证据1说明书第0021、0023段和附图1、2的记载可以直接得到本专利权利要求1中所述的内盖、转动机构、车轮和电力驱动系统的位置关系；其次，证据1中列举了传感器包括加速度传感器、陀螺仪和红外光电传感器，本专利权利要求1中限定为“多个传感器”，证据1中没有具体记载控制器的功能，虽然文字叙述上存在差异，但本领域技术人员可以从证据1中得知多个传感器，也能得知控制器的功能，进而得到权利要求1的技术方案，该方案所要解决的技术问题和预期的技术效果与证据1均相同，并无增加新的发明创造内容，因此符合优先权的条件。此外，权利要求2-9的技术方案均体现在证据1说明书第0020-0025段记载的内容和附图1、2公开的内容中，即使文字描述存在差异，其技术方案、所要解决的技术问题和预期的技术效果也均在证据1中予以体现，比如内盖、顶盖和底盖的固定方式，轴套、轴承、卡簧等特征的限定，车轮装配方式，各部件连接方式等均体现于证据1的说明书文字和附图中。同时，即使骑客公司将证据1中的主题名称“纵向双轮车体”修改为权利要求1的“新型电动平衡车”，也不会给本专利带来有别于证据1的技术特征，并进而使本专利丧失证据1的优先权。综上所述，本专利权利要求1-9要求保护的技术方案能够享有在先申请的优先权，本专利优先权成立。
　　2.关于新颖性和创造性
　　由于本专利优先权成立，因此公开在本专利优先权日之后的证据2不能构成本专利的现有技术。
　　2.1权利要求1-10相对于证据6的新颖性、创造性
　　首先，反证3、5、11为公证书，反证9为法院判决文书，波速尔公司未对反证1、2、4、6-8、10的真实性提出异议，因此对于上述反证的真实性予以确认。
　　其次，根据证据6中截图所示苏宁易购网站的评价规则，只有购买了产品且收货完成后才能对产品进行评价，且证据6中确存在有评论时间为“2014-5-26 16：04：00”的评论“物流很好，中午就到公司了”，然而在反证4和反证10中，苏宁云商采购中心和苏宁电商公司分别对此出具了情况说明，根据情况说明中的内容可知，Smart S1产品在苏宁易购网站的实际上线发布时间为2014年8月5日，在此之前的用户评价属于异常评价，评论所对应的用户信息或用户的购买信息均不存在，该异常评价为网站系统出错所导致。根据反证1的包销合同可以确认，苏宁云商采购中心与骑客公司于2014年8月1日签订了《骑客无杆体感车包销合作合同》，该合同约定由骑客公司向苏宁云商采购中心提供骑客无杆体感车，苏宁云商采购中心销售该产品的渠道包括苏宁易购或其它实体门店。根据反证2的采购订单可以确认苏宁云商采购中心与骑客公司约定骑客首批Smart S1体感车100台将在2014年8月31日前交付给苏宁；而反证4中有关包销合同的签订时间、合同签订双方、供货的名称等与反证1的包销合同均能一一对应。根据反证4的证明书可知，苏宁云商采购中心销售首台Smart S1产品的时间为2014年8月16日；根据反证6的多家新闻媒体的报道可知，骑客Smart S1产品全国首批供货仅有1000台，可在2014年8月16日开始在苏宁易购网站、苏宁门店接受预定，由此可见，反证6的报道中的产品型号、首批供货数量、产品的供货方、产品的销售方均与反证2和反证4中的一致，反证6、反证15中载明的产品预售时间也与反证4中确认的销售时间一致，鉴于扬子晚报、新浪网、苏宁易购网站等都属于具有一定影响力的报纸和网络平台，而包括上述报纸、网站在内的多家新闻媒体和网站均载明Smart S1产品在苏宁易购网站的预售时间为2014年8月16日，由此可以确认，Smart S1产品确于2014年8月16日之后才在苏宁易购网站对外公开销售。除此之外，反证4、反证10和反证11还能够证明骑客公司在包销合同签订之前没有任何产品经由苏宁易购网站进行销售，反证6中载明Smart体感车为国内首款无杆体感车，波速尔公司1也未提供任何证据证明或给出充分的理由说明Samrt S1产品在合同签订之前进行过试销售，因此，Smart S1产品应当是在反证1的包销合同签订之后才对外销售，且该产品的销售时间在2014年8月16日之后。根据市场销售的惯例，产品只有在合同签订且交货并付款完成之后才会对外销售，即产品的公开销售时间应晚于合同签订的时间，对于预售产品来说，其公开销售的时间也不早于预售开始的时间，就Smart S1产品而言，骑客公司和苏宁云商采购中心的合同签订时间为2014年8月1日，产品的预售时间为2014年8月16日，因此，Smart S1产品的公开销售时间即为2014年8月16日，由于只有购买且收货完成的人才能对商品进行评价，故针对Smart S1产品的商品评论不可能在2014年8月16日之前，这也进一步说明苏宁易购网站上的2014年5月26日的评论存在异常。鉴于反证10是苏宁电商自己出具的确认证据6中2014年5月26日的评论系网站系统出错导致的证明文件，反证7也进一步证明商品的公开销售时间可以在评论时间之后，因此评论存在异常的可能性较大，故证据6不能用于证明Smart S1产品已于2014年5月26日之前对外公开销售的事实。因此，证据6不能用来评价本专利的新颖性和创造性，波速尔公司提出的权利要求1-9相对于证据6不具备新颖性和创造性的理由不能成立。
　　2.2权利要求1相对于证据4和/或证据5和证据3及常规技术手段的创造性
　　波速尔公司主张权利要求1相对于证据4结合证据3和本领域公知常识或者相对于证据5结合证据3和本领域公知常识不具备创造性。
　　权利要求1与证据4和证据5均存在以下区别特征：内盖，所述内盖包括成对称设置且可相互转动的第一内盖和第二内盖；转动机构，固定于第一内盖与第二内盖之间，第一内盖与第二内盖通过该转动机构实现转动连接，两个车轮，分别自所述内盖相对的两侧延伸而出，固定在内盖的两侧且可绕内盖转动；电力驱动系统，该电力驱动系统固定在所述内盖上，电源、控制器及多个传感器固定在内盖上。
　　本专利中专门设置了内盖结构，从而能在相互转动的同时连接转动机构、车轮和固定电力驱动系统，并且还使得平衡车体在整体上更加稳定、牢固，因此需将内盖、转动机构和车轮安装位置进行整体对待。证据3虽然公开了用于支撑车体的支撑结构，但该车体并不能左右相互转动，因此其支撑结构也不包含相互转动的部件，可见，在证据3公开的支撑结构并不能直接用于证据4或5的双轮平衡车结构，即使考虑对证据3的支撑结构进行改进并用于证据4或5的结构，本领域技术人员仍需要考虑将其公开的特征进行改造和组合，从而能从整体上适应双轮平衡车双轮相互转动的运行模式、适应其内部固定安装动力驱动系统以及两侧安装车轮的需要，而这种改造和组合已经超出了现有技术公开的范畴，并不能通过技术特征的简单叠加得到，需要本领域技术人员付出创造性劳动。同时，在本专利申请日之前，左右相对转动的电动平衡车尚处早期发展阶段，本领域技术人员在设计这种平衡车的内部结构时并无太多现有技术可供参考，其内部结构只能参考和借鉴其他类型的平衡车，然而由于车体类型的不同，相关结构并非可以拿来即用的，还需要考虑适配性等问题，本专利所述内盖结构与其左右可相互转动的设置方式是紧密关联、密切配合的，即使某些特征是现有技术中存在的，但是以特定方式将其有机结合在一起从而得到特定的结构也需要付出创造性劳动才能获得。因此，对本领域技术人员来说，本专利权利要求1相对于证据4和/或证据5与证据3和公知常识的结合不符合专利法第二十二条第三款规定的创造性的无效理由不成立。
　　2.3关于权利要求2-9的创造性
　　权利要求2-9为权利要求1的从属权利要求，在权利要求1不具备创造性的无效理由不成立的情况下，权利要求2-10不符合专利法第二十二条第三款规定的创造性的无效理由也不成立。
　　原审法院认为：
　　一、关于本专利是否享有优先权
　　首先，证据1说明书第0021、0023段记载了内盖2处于中间位置，主要给整车的各个部件及轮毂电机4提供支撑，同样包括一个左内盖21和一个右内盖22，左内盖21和右内盖22的形状基本相同且成对称的左右布置，左内盖21、右内盖22在转动机构的作用下能发生相对转动，内盖2的中间位置可安装转动机构，左右两侧边缘位置固定纵向安装的轮毂电机4，底盖3处于最底部，左底盖31和右底盖32的形状基本相同且成对称的左右布置，两个底盖在转动机构的作用下能发生相对转动。从证据1附图1可以看出，两个车轮固定于内盖的两侧且其必然是可转动的固定，从图2可看出，由于左右内盖上要安装踏板5，因此电源81是设置在左底盖31和左内盖21之间，控制器82和陀螺仪83设置在右底盖32和右内盖22之间，轮毂电机4所指位置与本专利说明书附图中所指位置也完全相同。因此，可以直接从证据1中得到本专利权利要求1中所述的内盖、转动机构、车轮和电力驱动系统的位置关系；其次，关于原告提出的本专利权利要求1中采用了“多个传感器”的上位概念，说明书解释权利要求1时采用了“感应开关”的上位概念，以及证据1中没有具体记载控制器的功能等主张，原审法院认为，证据1载明传感器包括加速度传感器、陀螺仪、红外光电传感器，本专利权利要求1限定为“多个传感器”，权利要求9所述传感器包括陀螺仪、加速度传感器和感应开关，虽然证据1和本专利文字叙述上存在差异，但本领域技术人员可以从证据1中得知多个传感器及感应开关，也能得知控制器的功能，进而得到权利要求1的技术方案。该方案所要解决的技术问题和预期的技术效果与证据1均相同，并无增加新的发明创造内容，因此符合优先权的条件。
　　此外，权利要求2-9的技术方案均体现在证据1说明书第0020-0025段记载的内容和附图1、2公开的内容中。虽然证据1中的主题名称与本专利的主题名称不同，但该不同不会给本专利带来有别于证据1的技术特征，并进而使本专利丧失证据1的优先权。综上，波速尔公司关于本专利不享有优先权的主张缺乏事实与法律依据，原审法院不予支持。
　　二、关于本专利是否符合专利法第二十二款第二款、第三款的规定
　　（一）证据6可否作为现有技术评价本专利
　　波速尔公司主张证据6的产品销售页面及评论能够证明本专利权利要求1-10相对于现有技术不具备新颖性和创造性。原审法院认为，证据6中确存在有时间为“2014-5-26 16：04：00”的评论“物流很好，中午就到公司了”的评论，但是，从骑客公司提交的反证8和反证10情况说明中的内容可知，Smart S1产品在苏宁易购网站的实际上线发布时间为2014年8月5日，在此之前的用户评价属于异常评价，评论所对应的用户信息或用户的购买信息均不存在，该异常评价为网站系统出错所导致。根据反证1的包销合同、订单等以及反证2的采购订单可以认定，苏宁云商采购中心与骑客公司于2014年8月1日签订了《骑客无杆体感车包销合作合同》，并约定骑客首批Smart S1体感车100台将在2014年8月31日前交付给苏宁；反证4中有关包销合同的签订时间、合同签订双方、供货的名称等与反证1的包销合同均能对应，并且由反证4的证明书可知，苏宁云商采购中心销售首台Smart S1产品的时间为2014年8月16日。根据反证6扬子晚报、新浪网等报道均载明Smart S1产品在苏宁易购网站的预售时间为2014年8月16日，亦与上述反证内容能够相互印证。综上，骑客公司提交的反证可以证明，Smart S1产品确于2014年8月16日之后才在苏宁易购网站对外公开销售。波速尔公司也未提供其他证据证明Samrt S1产品在合同签订之前进行其他销售，故仅证据6无法证明Smart S1产品已于前述评论发表时间2014年5月26日之前对外公开销售的事实。因此，证据6不能用以评价本专利的新颖性和创造性，被诉决定对此认定正确，原审法院予以支持。
　　（二）本专利权利要求1-9是否具备创造性
　　鉴于波速尔公司、骑客公司对被诉决定认定的本专利权利要求1与证据4和证据5的区别特征不持异议，原审法院予以确认。
　　波速尔公司主张权利要求1-9相对于证据4、5和3的结合缺乏创造性。原审法院认为，本专利中专门设置了内盖结构，从而能在相互转动的同时连接转动机构、车轮和固定电力驱动系统，并且还使得平衡车体在整体上更加稳定、牢固，因此需将内盖、转动机构和车轮安装位置进行整体对待。证据3虽然公开了用于支撑车体的支撑结构，但该车体并不能左右相互转动，因此其支撑结构也不包含相互转动的部件，可见证据3公开的支撑结构并不能直接用于证据4或5的双轮平衡车结构。即使考虑对证据3的支撑结构进行改进并用于证据4或5的结构，本领域技术人员仍需要考虑将其公开的特征进行改造和组合，从而能从整体上适应双轮平衡车双轮相互转动的运行模式、适应其内部固定安装动力驱动系统以及两侧安装车轮的需要，而这种改造和组合已经超出了现有技术公开的范畴，并不能通过技术特征的简单叠加得到。因此，对本领域技术人员来说，本专利权利要求1相对于证据4、证据5与证据3和公知常识的结合具有创造性。权利要求2-9为权利要求1的从属权利要求，在权利要求1具备创造性的情况下，权利要求2-9亦具备创造性。被诉决定对此认定正确，原审法院予以支持。
　　由于本专利优先权成立，公开在本专利优先权日之后的证据2不能构成本专利的现有技术。故原审法院对波速尔公司关于用证据2来评价本专利新颖性、创造性的主张不予评述。
　　综上所述，原审法院判决：驳回波速尔公司的诉讼请求。一审案件受理费一百元，由波速尔公司负担（已交纳）。
　　二审中，当事人没有提交新证据。
　　原审查明的事实基本属实，本院予以确认。
　　本院认为，根据查明的事实以及诉辩各方的意见，本案二审期间争议焦点问题主要为：一、证据6是否可以作为现有技术评价本专利；二、本专利的优先权是否成立；三、本专利是否具备创造性。
　　一、证据6是否可以作为现有技术评价本专利
　　专利法第二十二条第二款规定：“新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。”本案中，波速尔公司提交的证据6为（2016）沪徐证经字第4656号公证书，其内容显示，“苏宁易购”电商平台公开销售一款“骑客smart智能双轮平衡车”，该页面存在有评论时间为“2014-5-26 16：04：00”的评论“物流很好，中午就到公司了”。本院认为，从技术层面以及常理而言，网页售卖页面和评价页面各自独立，且可以通过变更链接，将评价页面与任意售卖页面进行关联或取消关联，评价网页的评价内容与售卖网页的产品并不必然具有唯一对应性。同时，新销产品替代下架产品符合市场规律，产品图片均由商家提供，同一链接的产品图片并非不可更改替换，专利产品市场竞争激烈，产品更新频率较快，虽然证据6所载的发布时间最早的这条用户评价早于本案专利优先权日，但该信息发布后至公证时产品图片未被更换或修改，需要证据证明。因此，从证据6本身证明力角度分析，在没有其他证据予以佐证的情形之下，尚不能证明在优先权日之前涉案专利产品已进行公开销售的事实。况且，苏宁采购中心、苏宁易购分别出具《情况说明》，用于说明公证的本专利申请日前出现的消费者评价为“系统出错导致”，二单位作为苏宁易购网站的经营主体，具有出具相关证明的资格和能力，该证据形式合法，且有多份证明产品公开销售的时间与合作合同签订的时间的反证，证明骑客公司在2014年8月5日前并未交付产品，上述证据基本能形成证据锁链。因此，在证据6证明力尚不能达到其拟否定本专利新颖性、创造性证明目的情形之下，骑客公司提交的反证、专利复审委员会在无效程序中的事实查明等，这些证据互相印证，能形成证据锁链，亦可否定其证明效力，证据6不能作为现有技术评价本专利是否符合专利法第二十二条第二款的规定。
　　二、本专利的优先权是否成立
　　专利法第二十九条规定：“申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。”《中华人民共和国专利法实施细则》第十一条第一款规定：“除专利法第二十八条和第四十二条规定的情形外,专利法所称申请日,有优先权的,指优先权日。”在认定一项专利是否享有其主张的优先权,关键在于认定在后专利是否系与优先权内容为相同主题。依照《专利审查指南》规定,专利法第二十九条所述的相同主题的发明或者实用新型,是指技术领域、所解决的技术问题、技术方案和预期的效果相同的发明或者实用新型。但这里所谓的相同,并不意味在文字记载或者叙述方式上完全一致。一般来说，在判断在后申请是否享有在先申请的优先权时，要站在本领域技术人员的立场上对二者的主题是否相同进行整体判断。此时，并不要求在叙述方式上完全一致，只要在先申请阐明了本专利权利要求所述的技术方案即可，而在先申请记载的内容不限于文字，也包括说明书公开的信息。
　　本案中，波速尔公司认为，本专利的技术特征和要解决的技术问题、发明目的、技术效果等技术信息明显不同，原申请整体上不能直接地毫无疑义地确定本专利，两者不是同一主题，原申请不构成本专利的优先权基础。骑客公司则认为其享有在先申请的优先权，本专利优先权成立。本院认为，在先申请说明书第0021、0023段记载了内盖2处于中间位置，主要给整车的各个部件及轮毂电机4提供支撑，同样包括一个左内盖21和一个右内盖22，左内盖21和右内盖22的形状基本相同且成对称的左右布置，左内盖21、右内盖22在转动机构的作用下能发生相对转动，内盖2的中间位置可安装转动机构，左右两侧边缘位置固定纵向安装的轮毂电机4，底盖3处于最底部，左底盖31和右底盖32的形状基本相同且成对称的左右布置，两个底盖在转动机构的作用下能发生相对转动，且从附图1可以看出，两个车轮固定于内盖的两侧且其必然是可转动的固定，从图2可看出，由于左右内盖上要安装踏板5，因此电源81是设置在左底盖31和左内盖21之间，控制器82和陀螺仪83设置在右底盖32和右内盖22之间，轮毂电机4所指位置与本专利说明书附图中所指位置也完全相同，因此，可以直接从在先申请中得到本专利权利要求1中所述的内盖、转动机构、车轮和电力驱动系统的位置关系；其次，在先申请中列举了传感器包括加速度传感器、陀螺仪和红外光电传感器，本专利权利要求1中限定为“多个传感器”，在先申请中没有具体记载控制器的功能，虽然文字叙述上存在差异，但本领域技术人员可以从在先申请中得知多个传感器，也能得知控制器的功能，进而得到权利要求1的技术方案，该方案所要解决的技术问题和预期的技术效果与在先申请均相同，并无增加新的发明创造内容，因此符合优先权的条件。此外，权利要求2-9的技术方案均体现在在先申请说明书第0020-0025段记载的内容和附图1、2公开的内容中，即使文字描述存在差异，其技术方案、所要解决的技术问题和预期的技术效果也均在在先申请中予以体现，比如内盖、顶盖和底盖的固定方式，轴套、轴承、卡簧等特征的限定，车轮装配方式，各部件连接方式等均体现于在先申请的说明书文字和附图中。同时，即使将在先申请中的主题名称“纵向双轮车体”修改为权利要求1的“新型电动平衡车”，也不会给本专利带来有别于在先申请的技术特征，并进而使本专利丧失在先申请的优先权。综上所述，本专利权利要求1-9要求保护的技术方案能够享有在先申请的优先权，本专利优先权成立。综上所述，本专利能够享有在先申请的优先权，本专利优先权成立。
　　由于本专利优先权成立，证据2申请日为2014年6月13日，其公开时间在本专利优先权日之后，证据2不能构成本专利的现有技术，本院亦不再评述本专利权利要求1-9相对证据2和公知常识的结合的创造性问题。
　　三、本专利是否具备创造性
　　专利法第二十二条第三款规定:“创造性,是指与申请日以前已有的技术相比,该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。”被诉决定认定的权利要求1与证据4、5存在的区别特征为：内盖，所述内盖包括成对称设置且可相互转动的第一内盖和第二内盖；转动机构，固定于第一内盖与第二内盖之间，第一内盖与第二内盖通过该转动机构实现转动连接，两个车轮，分别自所述内盖相对的两侧延伸而出，固定在内盖的两侧且可绕内盖转动；电力驱动系统，该电力驱动系统固定在所述内盖上，电源、控制器及多个传感器固定在内盖上。波速尔公司、骑客公司上述区别特征不持异议，本院予以确认。波速尔公司上诉主张证据3的“龙骨骨架”相当于“内盖”，其作用也是提高车体强度并安装带控制系统板的控制盒，给出了在上外壳和下外壳之间设置内盖来解决如何提高车体强度等问题的技术启示，故本专利权利要求1-9相对于证据4、5和3的结合缺乏创造性。本院认为，证据3的“龙骨骨架”虽然也属于支撑结构，但并不包括可以互相转动的部件，而本专利设置的内盖结构可以在相互转动时连接转动机构、车轮和固定电力驱动系统，这一方式需要付出创造性劳动才能达到，而非通过简单叠加证据3与证据4、5的技术特征便能得到，故本专利权利要求1相对于证据4、5与证据3和公知常识的结合具有创造性。权利要求2-9为权利要求1的从属权利要求，在权利要求1具备创造性的情况下，权利要求2-9亦具备创造性。上诉人关于本专利不具备创造性的上诉理由，本院不予支持。
　　综前所述，波速尔公司的上诉理由均没有事实和法律依据，本院均予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律及判决结论正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费100元，由浙江波速尔运动器械有限公司负担。
　　本判决为终审判决。
　　审判长 刘晓军 　　审判员 唐小妹 　　审判员 凌宗亮 　　二〇二一年二月七日 　　法官助理 郑文思 　　书记员 薛伟聪 裁判要点