第一节 竞业限制的基本理论-2

（二）竞业限制的法理依据：诚实信用原则

诚实信用原则为民法之基本原则，更是竞业限制制度的基本法理依据。诚实信用原则，原先主要用于法律穷尽时的救济，以增加法律的弹性。近代以来，社会关系日趋复杂，现有法律已难以应付复杂的社会环境。法律所保护的目标，已由个人本位转移到社会本位，以前注重个人权利的，现在则以社会利益为中心。加之，狄骥与庞德等学者法律社会化学说的提出，因此，除劳工法等社会化立法之外，对于一般既有法律的解释，也应扩展适用诚实信用原则；以作为法律的补充，从而保持法律的稳定性。补充法律、解释法律以及自由裁量等功能，是诚实信用原则的主要法律功能。补充功能，系以外在之意思以补充原有之意思；解释功能，系对于内在之意思加以阐明，使被解释的法律不悖于公平诚信之原则。

诚实信用原则为实务上最重要的概括性条款，不仅具有补充验证实证法的机能，还是法解释的基准，为法律伦理价值的最高表现，学者称之为“帝王条款”。情势变更、禁止权利滥用等原则均来源于诚实信用原则，受该原则的支配。诚实信用原则被称为道德观念法律化的具体表现，无论是大陆法系还是英美法系，学理及判例都已将其扩充为法律的一般原则。

诚信是来源于道德的法律制度，该诚信既包括主观诚信，也包括客观诚信。两种诚信标准的模糊性，导致他们成为授予法官自由裁量权的工具。因此，无论是主观诚信还是客观诚信，最终都将转化为裁判诚信。诚实信用原则，就是要求民事主体在民事活动中，应维持主体双方的利益平衡，以及当事人利益与社会公共利益之间的平衡，此为立法者意志的表达。一方面，该立法意志要求民事主体有良好的行为，谓之客观诚信；另一方面，要求民事主体具有毋害他人的内心确信，谓之主观诚信。总而言之，诚信原则就是立法者为实现上述三方利益平衡的要求，目的在于维持社会的稳定与和谐发展。三方利益平衡是诚实信用原则欲实现的结果，当事人以诚实、善意的心理和行为行使权利、履行义务，法官依照公平正义进行创造性的司法活动，是达到这一结果的手段。

竞争是市场经济的基本特征。民事主体各方按照各自意志自由地行使权利、履行义务，自由地展开竞争，追求各自利益最大化。然而，民事主体在行使权利、履行义务时不能随心所欲，肆无忌惮，而应有所约束和限制，必须严格履行相应义务，并不得损害其他人的利益以及社会公共利益。“明确权利义务和限制行使权利作为诚实信用原则的两大法律功能，正是竞业禁止义务的精髓。”

竞业限制、要求竞业义务人在自由地行使权利、追求自身利益最大化的过程中，也必须严格履行相应义务，如忠实义务、合理限制竞争义务、权利不得滥用义务等。忠实义务理论、合理限制竞争理论以及权利不得滥用理论，是诚信原则的具体化，是竞业限制的直接法理依据。

1.忠实义务理论

竞业限制的双方主体之间，通常具有较为密切的身份关系，如代理关系、劳动关系，尤其是家政服务、保镖、经纪人等劳务关系，要求义务主体对权利主体诚实守信、善良无欺。在劳动关系中，基于人格信用关系的存在，雇工对雇主担负着忠实义务。该忠实义务是指，雇工应接受雇主的指挥，并依一般诚实信用原则，积极地增进雇主的合法利益，消极地避免或减少雇主不必要的损害。雇工忠实义务的范围和程度，以劳动关系的种类和性质不同而有所不同。 雇工对雇主的忠实义务，主要存在于劳动关系存续期间。通常，随着劳动关系的终止，该忠实义务也随之消失。对于劳动关系中的忠实义务，我国台湾学者史尚宽先生曾有过精辟的论述： 

“劳动契约含有身份的要素与债的要素。基于身份的要素，发生受雇人的忠实义务与雇佣人的保护义务。基于债的要素，发生受雇人的劳动义务与雇佣人的给付报酬的义务。该忠实义务，主要包括服从义务、秘密义务与增进义务等。”

除劳动关系中雇员对雇主的忠实义务以外，公司的董事、经理、无限责任股东对公司，合伙人对合伙企业也都负有忠实义务在英美法系国家，公司和董事之间具有代理和信托的关系，董事具有公司代理人与受托人双重身份，董事应承担忠实善意的主观义务和自身利益不得与公司利益相冲突的客观义务。在大陆法系国家基于董事与公司之间的代理关系或委托关系，根据民法原理和规定，董事对公司同样负有忠实义务。

至于无限责任股东及合伙企业合伙人对公司、企业的忠实义务，本书以为，是无限责任股东及合伙企业合伙人各投资人之间基于特定的投资人之间的身份关系而产生的信赖义务，旨在对信赖利益的保护，权利人对义务人忠实义务的要求相对较强。而有限责任公司及股份有限公司，其股东之间侧重于资本的结合，股东之间以及股东对于公司的忠实义务，旨在对其投资的出资股本这一财产利益的保护，对于股东之间人格信用的要求相对较低。因此，股东之间以及股东对于公司的忠实义务也相对较弱。忠实义务的“强”、“弱”，仅为相对而言。无论是普通的无限责任公司、有限责任公司，还是较大规模的股份公司，乃至上市公司，股东对于公司、社会、债权人以及大股东对于小股东等，都应承担相应的忠实义务。民事主体对该忠实义务的信守，是诚信原则的内在要求

忠实义务理论对于竞业限制而言，主要体现于劳动关系中的在职竞业限制义务，公司法中董事、经理的法定竞业限制义务，以及合伙关系中合伙人的不竞业义务等方面。

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2.合理限制竞争理论 

合理限制竞争，是与不合理限制竞争相对而言的。合理限制竞争的法律含义主要是指：（1）合同当事人双方或者多方达成协议. 约定一方当事人不得从事某些商业活动。就此意义而言，合理限制竞争是一种明示的合同义务。（2）即使没有明示合同，合同当事人之间依照商业惯例，也应承担相应的默示合同义务。（3）如果某种默示的合同义务受到法律的明文保护，那么，相关的合理限制竞争义务同时又成为法律上的义务。合理限制竞争原则，是竞业限制的重要理论依据。自由竞争是市场经济的基本特征和内在要求，而秩序又是市场竞争的基本要素。因此，自由竞争必须是有秩序的竞争。合理限制竞争原则要求，任何市场经济主体的市场竞争行为都应受到合理的限制，在合理、有序的状态下展开竞争。

合理限制竞争原则，适用于市场经济的各类竞争关系，竞业限制所涉及的代理关系、委任关系、无限责任股东之间及合伙人之间的投资关系，以及劳动合同关系，无不例外。该制度在鼓励竞争的同时，又对其施以合理的限制，以保证市场竞争的合理、适度及有序，从而实现自由和秩序的和谐统一。合理限制竞争，正是诚实信用原则实现当事人双方利益及社会公共利益三方利益平衡的内在需要。合理限制竞争原则，也正是诚信原则在竞业限制中的具体体现。

3.禁止权利滥用理论

权利滥用理论，起源于所有权之界限理论，如臭气、煤烟、音响震动等散及于邻地发生损害时，是否构成侵权行为。自罗马法以来，一直为学者所争议。直到17世纪以后，禁止权利滥用理论才逐渐成熟。

权利滥用是指，有权利行使的外观，而实质上却违反权利的社会性，因而不能认为是正当行使权利的行为。就是说，权利的行使超越了权利的本质及经济目的，或者超越了社会观念所允许的界限，而成为对权利的滥用。权利滥用，是主观要素与客观要素的结合。主观方面，权利人必须具有损害他人的意思并且以此为主要目的；客观方面，依照法益平衡原则，权衡权利人的利益与相对人的损害是否平衡。若权利人以损害他人为主要目的，且他人及国家社会因其权利行使所受之损失大于权利人所获得的利益，则构成权利滥用。①禁止权利滥用原则是法律化了的道德准则。该原则要求权利人在行使权利的时候，主观上不得有损害他人之心，客观上不能逾越权利的行使界限人做出损害他人利益的行为。可见，禁止权利滥用原则是诚实信用原则的延伸和具体体现。正如郑玉波先生所言，诚信原则“与禁止权利滥用原则相表里”。

竞业限制予以限制的竞业行为，正是权利人在行使其权利时超出了其权利界限，损害他人合法利益的权利滥用行为。对此竞业行为的合理限制，正是禁止权利滥用原则的本质要求

竞业限制的类型化分析

竞业限制依不同的标准，可以有不同的分类。不同的分类，则又反映了竞业限制调整的法律关系及规制对象的不同以及侧重。因此，通过对竞业限制的类型化分析，可以更加准确地理解和把握竞业限制的含义及特征。对于深入研究竞业限制制度的运行及发展规律，也具有积极意义。

（一）法定竞业限制和约定竞业限制

以竞业限制的效力来源为标准，竞业限制可以分为法定竞业限制和约定竞业限制两种类型：法定竞业限制，是指主要基于法律的直接规定，对与特定营业具有特定关系的特定人的特定竞业行为予以合理限制；约定竞业限制，则基于竞业限制关系双方主体的合意，通过签订竞业限制协议或竞业限制条款约定双方的权利义务在约定范围内，对与特定营业具有特定关系的特定人的特定竞业行为予以合理限制。 

对于约定竞业限制即竞业限制协议或者竞业限制条款，世界各国大多在雇佣关系存续中或离职后，将其作为保护雇主商业秘密及其他竞争利益所采用的主要法律手段，也是竞业限制制度应予以关注的核心与重点。本书将在第四章，对约定竞业限制及法定竞业限制予以详细论述。

（二）在职竞业限制和离职后竞业限制

以雇佣关系持续的状态为标准，竞业限制可分为在职竞业限制和离职后竞业限制，也可以分别被称为劳动关系存续期间的竞业限制和劳动关系终止之后的竞业限制。在职竞业限制，是指雇佣关系存续期间对雇员的特定竞业行为予以合理限制；离职后竞业限制，是指雇佣关系终止以后对原雇员的特定竞业行为在一定期限内予以合理限制。法定竞业限制主要是针对在职雇员的特定竞业行为予以限制，而约定竞业限制既可以针对在职雇员，也可以针对离职后的雇员，而重点是针对离职以后的原雇员的特定竞业行为进行限制。

竞业限制之所以可以区分为在职竞业限制和离职后竞业限制，是因为二者所依据的理论基础不同。在职竞亚限制，主要基于忠实义务的理论，承担的主要是法定的竞业限制义务。离职后竞业限制，则主要基于合理限制竞争理论、禁止权利滥用理论，以及契约自由原则，承担的是约定的竞业限制义务。在职竞业限制与离职后竞业限制的分类，对于清晰界定法定竞业限制与约定竞业限制的界限，深刻认识法定竞业限制与约定竞业限制的实质区别等问题，均具有重要意义。

（三）同业竞业限制和兼业竞业限制

以竞业限制客体范围的不同为标准，竞业限制可分为同业竞业限制和兼业竞业限制。同业竞业限制，是指竞业限制义务人从事与权利人相同或相类似的营业行为，与权利人生产相同或相类似的产品，提供与权利人相同或相类似的服务等；兼业竞业限制，是指限制义务人在从事本职工作的同时还兼做其他工作即从事第二职业或者兼任其他公司、企业的合伙人或无限责任股东。

同业竞业限制是竞业限制的主要形式，同业竞业通常比兼业竞业存在的范围要大，类型要多。就劳动关系而言，同业竞业限制既存在于劳动关系存续期间，也存在于劳动关系终止之后。而兼业竞业限制，通常仅存在于劳动关系存续期间。劳动关系终止之后，劳动者要么自主创业，要么另行建立新的劳动关系，从事新的业务通常不存在兼业的问题。同业竞业限制广泛地存在于代理关系，委任关系，合伙关系，劳动关系以及公司与其董事、经理之间关系等民事关系中，而兼业竞业限制则较多地存在于公司与其董事、经理之间关系中，以及劳动关系存续期间。兼业竞业限制，主要是对董事、经理及在职雇员的法定竞业限制。因此，兼业竞业限制义务主要表现为法定竞业限制义务。如前所述，《德国公司法》第88条《法国公司法》第127条、《日本商法典》第41条以及我国《公司法》第149条及《劳动合同法》第39条等法律规范，都对董事经理及在职雇员的兼业行为作出了明确的限制性规定。

另外，同业竞业行为一般都会侵害权利人的竞争利益，而兼业行为并不必然地导致权利人竞争利益的损害，即兼业并非必然竞业。只有当义务人的兼业行为，与权利人产生了实际的竞争状况，或者义务人由于兼业而导致自身履行本职工作能力的下降，已经影响到了权利人的现实经济利益或其他竞争利益或者对该类利益有损害之虞时，义务人的兼业行为才构成竞业行为。如，我国《特种设备安全法》第36条、《草原法》第8条、《老年人权益保障法》第46条、《律师法》第12条、《预防未成年人犯罪法》第9条等法律规范，以及众多的行政法规、部门规章，都对合法的兼职行为及其人员作出了明确的授权性规定。因此，兼业行为是否构成竞业行为不能一概而论，只有当该兼业行为造成对权利人竞争利益、信赖利益的现实损害或有损害之虞时，该兼业行为才构成竞业行为。对该兼业行为的限制，即为兼业竞业限制。