第一节 竞业限制的基本理论-1

一、竞业限制的概念及特征

（一）竞业限制的概念厘定

在我国，竞业限制有竞业禁止、禁止竞业、竞业回避、竞业避让等各种不同称谓。其中，谓之竞业限制与竞业禁止者居多。① 在德国，竞业限制被称之为“Wettbewerbsverbote”；②于英美国家，竞业限制的英文称谓多为“restraint of trade”、“prohibition of business strife”、“Non-Competition”、“not to compete”等。③对于竞业限制这一概念的遣词，理论界一直没有形成统一的称谓，为了便于准确地理解和把握这一法律制度的基本含义，统一概念、厘清称谓十分必要。虽然目前国内使用较多的称谓不仅有竞业限制也有竞业禁止，但从竞业限制这一制度本身的功能和特征来看，竞业限制一词更能体现该法律制度本身的应有含义，侧重“限制”而非“禁止”。

《法学辞源》将竞业限制界定为“竞业禁止”。竞业禁止是指，无限公司章程中对组成公司的股东所加的限制。①该界定虽然使用的是竞业禁止这一称谓，但其具体内容却是对组成公司的股东所加的“限制”而非“禁止”。《辞海》则直接给出了竞业限制这一概念，即竞业限制是指劳动者按照与用人单位之间的约定，在在职期间或者离职后不从事与用人单位有竞争关系的工作的行为。②《辞海》给竞业限制所下的定义，基本反映了竞业限制的含义和特征。只是，将竞业限制仅单纯局限于劳动关系领域则稍显片面。

我国台湾学者史尚宽先生则借鉴德国劳动法的概念，将竞业限制称之为“竞争营业禁止特约”（Wettbewerbsverbot）。史先生在论述劳动关系双方当事人之义务时指出，受雇人负有“不为营业竞争之义务”，即受雇人于劳动关系存续中，有忠实义务，不得经营同种之企业。然而，在劳动关系终止以后，受雇人则不再负担该义务。雇佣人如欲继续保全其利益，除非令受雇人继续担负该不为竞争之义务。令受雇人继续担负“不为营业竞争之义务”的特别约定，则称之为“竞争营业禁止特约”。③

黄月钦先生指出，劳动契约终止后的一定期间内，受雇人于相当程度内，仍有守密义务。该守密义务，实为受雇人之忠实义务的一部分。除此之外，当事人还可约定不为竞业行为，即受雇人不自己实施该类营业行为，也不受雇于此类营业。但是，必须以受雇人在劳动契约中曾参与对顾客或货物来源，制造或销售过程等机密为限，同时，此类机密的运用又可能造成对原雇主的重大损害。否则，不得令受雇人承担该竞业禁止义务。①郑玉波先生认为，竞业禁止，有广义与狭义两种含义。广义的竞业禁止，是指对于与特定营业具有竞争性的特定行为，加以禁止而言。其禁止之客体为特定行为；其被禁止之主体，则不以特定人为限，即不特定人也包括在内。易而言之，竞业禁止对于一般任何人均加以禁止。如商标法上的商标专用权，禁止他人使用其商标：专利法上的专利权，禁止他人侵害其专利：又如在公司法中，禁止使用相同或类似的公司名称。至于在外国法上，如日本的不正当竞争防止法所规定的对不正当竞争行为的制止，也属于这里所指的广义的竞业禁止。所谓狭义的竞业禁止，是指对于与特定营业具有特定关系的特定人的特定行为，加以禁止。其禁止的客体虽也为特定行为，但其被禁止的主体，则限于特定人。不仅如此，该特定人尚须与该特定营业具有特定的法律关系方可。所谓特定的法律关系，例如委任关系、雇佣关系等。狭义的竞业禁止，如民法上经理人及代办商的竞业禁止、公司法上的经理人、执行业务的股东、董事的竞业禁止等，均属于此类；至于外国法上，如瑞士债务法464条对于经理人之竞业禁止；德国商法上对于商业辅助人之竞业禁止，均属此类。②广义竞业禁止所禁止的主体是不特定的多数人，如商标权、专利权人，有权禁止任何未经许可使用其商标或专利的人。事实上，该不特定人的前述义务是由商标权、专利权的对世性所决定的、属于这些权利的当然内容，与严格意义上的竞业禁止已相去甚远。③因此，通常所称的竞业禁止，仅指狭义竞业禁止。

对于竞业禁止这一概念，我国台湾地区的“民法”第562条第563条、“公司法”第32条、第54条、第120条、第209条“银行法”第35条、“证券交易法”第51条、“金融控股公司投资管理办法”第2条、第4条、第5条、“不动产经纪业管理条例第16条、“台湾地区人民法人团体或其他机构担任大陆地区法人团体或其他机构职务或为其成员许可管理办法”第6条、第12条等，都有类似的规定。可见，我国台湾地区关于竞业限制，无论理论还是立法，主要使用“竞业禁止”这一称谓。

我国大陆在立法中使用竞业限制这一概念时间较晚。在部门规章中，如1997年国家科学技术委员会颁布的《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》（已失效），是我国较早使用竞业限制这一概念的法律文件。该部门规章的第7条规定，单位可以在劳动聘用合同、知识产权权利归属协议或者技术保密协议中，与对本单位技术权益和经济利益有重要影响的有关行政管理人员、科技人员和其他相关人员协商，约定“竞业限制”条款，约定有关人员在离开单位后的一定期限内不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或者其他利害关系的其他单位内任职，或者自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务。该条款同时规定，“竞业限制”的期限最长不得超过三年。“竞业限制”条款一般应当包括“竞业限制”的具体范围、“竞业限制”的期限、补偿费的数额及支付方法、违约责任等内容。

在地方法规中，《广东省技术秘密保护条例》、《上海市劳动合同条例》、《浙江省技术秘密保护办法》、《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》、《珠海市经济特区企业技术秘密保护条例》、《宁波市经济特区企业技术秘密保护条例》等各地方法规也都先后使用了“竞业限制”这一称谓。

在2007年6月颁布的《中华人民共和国劳动合同法》中，我国首次以国家基本法律的形式统一使用了“竞业限制”这一概念。如该法第23条规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定“竞业限制”条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在“竞业限制”期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反“竞业限制”约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金等。 

从以上学理及立法关于竞业限制的称谓来看，无论称“竞业禁止”还是称“竞业限制”，其共同内容，都是对特定竞业行为的合理“限制”，并非“禁止”。正如郑玉波先生所言，竞业禁止是指对与特定营业具有特定关系的特定人的特定竞业行为予以合理限制的法律制度。① 足见，只有“竞业限制”这一称谓，才与该制度自身侧重于对特定的竞业行为的“限制”而非“禁止”之内涵与特征相契合。竞业限制这一概念的厘定，有利于人们对竞业限制的内涵、特征及其运行规律的全面理解和把握。

（二）竞业限制的法律特征辨析

1.“竞业限制”与“限制竞争”的联系和区别

竞业限制与限制竞争，二者都是对特定行为予以限制的制度。仅从字面来看，颇有些相似。但就其实质内容而言，两者相距甚远。限制竞争，主要是竞争法上的概念。反垄断法中的联合限制竞争行为，是指两个或两个以上的市场主体为规避正常市场竞争，采取明示或默示协议、决议等形式，共同对特定市场的竞争加以限制的行为。它是市场竞争中最为常见的限制、阻碍竞争，侵害消费者合法权益的反竞争行为。②可见，限制竞争所限制的对象是正常的市场竞争行为，侵害的主要是消费者的利益及竞争秩序。而竞业限制，所限制的对象是特定的“竞业”行为，该合理限制“竞业”的行为，不仅不会侵害消费者、劳动者的合法权益，相反还会维护竞争秩序、保护劳动者与经营者的共同权益，促进各方互利共赢

2.竞业限制的法律特征

（1）竞业限制的主体以特定人为限。

竞业限制的主体的特定性，既包括权利主体的特定性，也包括义务主体的特定性。竞业限制的权利主体与义务主体之间，基于法律的明确规定或主体间的特别约定，建立特定的竞业限制法律关系。该特定的法律关系，是竞业限制权利主体与义务主体特定化的桥梁和纽带。竞业限制主体的特定性，即指竞业限制的主体，只能以特定人为限，不特定的一般任何人不在其限制之列。就义务主体而言，仅限于特定的义务主体，非一般主体。如物权人禁止权利人之外的一切人妨害其物权，专利权人禁止一般任何人侵害其专利权，商标权人禁止一般任何人侵害其商标权等。该一般主体，可作为物权与知识产权的规制对象，但不属于竞业限制制度所规制的对象。广义的竞业限制，虽如前所述，其主体不以特定人为限，但是，广义竞业限制并非真正意义上的竞业限制，不属于本书之竞业限制所讨论的范畴。就权利主体而言，该权利主体仅限于与义务主体具有特定法律关系的特定人，如义务主体所供职的雇主、公司以及营业转让事务中的营业受让人等。

（2）竞业限制的客体为特定的竞业行为。

在竞业限制法律关系中，权利人享有的是限制义务人竞业的请求权，义务人承担不竞业的义务。该不竞业义务，属于不作为义务。就劳动契约而言，该不作为义务，又分为劳动契约存续期间的不作为义务和劳动契约终止之后的不作为义务。其中，劳动契约存续期间的不作为义务，属于受雇人应当承担的忠实义务。无论是劳动契约存续期间的不作为义务，还是劳动契约终止之后的不作为义务，他们所针对的都是特定的竞业行为，如代理行为、委任行为等。该特定的竞业行为，是由与特定营业具有特定法律关系的人所实施。该特定的法律关系，主要指劳动关系、代理关系及委任关系等。如果竞争主体实施竞争行为，并非基于与权利人之间的特定法律关系基础之上形成的竞争优势，而是基于自身优势（如个人的知识或技能）或者借助于权利人之外的其他优势与权利人竞争，该竞争行为则不属于特定的竞业行为的范畴。该类竞争行为，如不正当竞争行为、滥用市场支配地位的行为等，不受竞业限制制度的调整，而应由竞争法或其他法律制度予以调整。

兼业行为是否属于特定的竞业行为？对此，不能一概而论。如果雇工虽有兼业行为，但是并无竞业情形，基于雇工的择业自由权，其正当的择业自主权当然不应受限制。只有当雇工的兼业行为，对于雇主已经产生竞争状况，甚至对雇主的经营业绩已经造成了不同程度的影响或有影响之虞时，该行为才构成竞业行为，应予以适当限制。

（3）竞业限制以特定的法律关系为基础关系。

竞业限制的法律关系与竞业限制的基础法律关系，是两个不同的概念。前者指竞业限制的权利和义务关系，其法律关系的内容是竞业限制的权利和义务，即权利人的限制竞业请求权和义务人的不竞业义务；后者指引起竞业限制法律关系产生的基础的法律关系，如代理关系、委任关系及劳动关系等竞业限制的基础法律关系。前者法律关系的客体，指的是特定的竞业行为；后者法律关系的客本，分别为代理行为、委任行为以及劳动行为和支付报酬的行为等。

竞业限制的基础关系，是竞业限制法律关系产生的原因和基础，但是，竞业限制法律关系又具有自身的独立性。例如，在劳动契约关系终止之后，作为基础关系的劳动关系虽然已经解除，但是，雇佣人与受雇人之间的竞业限制法律关系并非当然解除。劳动契约关系终止后，作为受雇人劳动契约关系存续期间的法定竞业限制义务虽已消灭，但是，受雇人通常会基于与雇佣人间的竞业限制别约定继续承担竞业限制义务。该义务并非基于先前的劳动契，而是基于独立的竞业限制特别约定。劳动合同的无效或解除，并不能必然引起竞业限制协议的无效或解除。

司法实践中，用人单位和劳动者事先约定了竞业限制和经济补尝，但由于用人单位或者劳动者违法解除劳动合同，竞业限制对双方是否仍然具有约束力，是一个司法实践中争议强烈又必须解决的问题。不论是用人单位还是劳动者违法解除合同，都不必然导致竞业限制的约定失效。劳动合同解除实行的是法定制度，而竞业限制实行的是约定制度，竞业限制具有相对独立性，其与解除劳动合同属于并列关系，而非逻辑递进关系。当用人单位违反不同的义务时，劳动者可以依据不同的法律规定获得相应的救济。所以，用人单位违法解除劳动合同不影响竞业限制约定的有效性。①

足见，竞业限制的基础法律关系是竞业限制法律关系成立的前提和基础，但是，两者具有相对的独立性，基础关系的无效、撤销或解除，并不必然影响竞业限制法律关系的效力。

（4）竞业限制以合理、适当为限度。

竞业限制是对与特定营业具有特定关系的特定人的特定竞业行为，予以合理限制的制度。合理限制原则，是竞业限制的基本原则。有关竞业限制的约定，是否具备合理限制这一核心要件，将决定该竞业限制协议是否生效。

竞业限制的直接目的，在于保护经营者的商业秘密与其他竞争利益，以确保经营者的市场竞争优势。同时，也有利于经营者顺利收回对劳动者在职业培训等方面的投资，从而提高经营者投资的积极性和主动性。但是，竞业限制在保护经营者的同时，却又侵害了劳动者的合法权益，即侵害了劳动者的择业自由权。该择业自由权，不仅是劳动权的重要内容，而且是劳动者生存权的重要保障。竞业限制在限制劳动者择业自由权的同时，也易导致用工单位对劳动就业市场的垄断，进而导致劳动者在劳动力市场丧失或减弱其竞争优势。

劳动权作为基本人权，是各国宪法所保障的基本权利。如对基本权利给予限制，必须给出充分的理由，而且必须经由严格的法定程序方能实施。因此，竞业限制必须以合理、适当为限度。然而，该合理限度的“度”在哪里，范围如何界定，则是值得深入研究的问题。事实上，该合理限度的范围和标准，通常难以拿捏和把握。经由立法及司法干预就成为必要。在立法方面，由法律或法律原则对竞业限制是否合理的标准及范围予以规制。司法上，由法官依照合理限制原则、诚实信用原则等法律原则，对竞业限制条款的合理性进行判断。以此，促进和保障竞业限制其制度功能的有效发挥。

二、竞业限制的理论依据

（一）竞业限制的经济学依据：代理成本理论

竞业限制以代理关系，委任关系，劳动关系以及公司与董事经理之间的关系等法律关系作为其基础法律关系。该竞业限制的基础法律关系，通常被认为是广泛意义上的“代理关系”。由此，使得经济学上的代理成本理论成为竞业限制的经济学依据。代理成本理论，由美国经济学家哈佛大学商学院教授迈克尔·詹森（Michael C.Jensen）和罗切斯特大学西蒙学院教授威廉·梅克林（William H.Meckling），于1976年在其合著的《企业理论：管理行为、代理成本与所有权结构》（Theory of the Firm：Managerial Behavior，Agency Costs，and Ownership Structure）一文中提出。该文将代理理论、产权理论、金融理论的各种要素结合在一起，发展成为一种有关企业所有权结构的理论，即代理成本理论。迈克尔·詹森与威廉·梅克林在文章中系统研究了企业如何通过管理行为代理成本等，确保在一个相对完整的市场条件下，企业之间的利益冲突得到最大限度的节制与平衡，从而促进企业的稳定和发展。

代理成本理论的起源，最早可追溯至亚当·斯密（Adam Smith）的《国民财富的性质和原因的研究》（简称《国富论》）。亚当·斯密在《国富论》中这样描述道：“在钱财的处理上，股份公司的董事是为他人尽力，而私人合伙公司的伙员，则纯为自己打算。所以，要想股份公司董事们监视钱财用途，像私人合伙公司伙员那样用意周到，那是很难做到的。有如富家管事一样，他们往往拘泥于小节，而殊非主人的荣誉，因此他们非常容易使他们自己在保有荣誉这一点上置之不顾了。于是，疏忽和浪费，常为股份公司业务经营上多少难免的弊端。”①迈克尔·詹森与威廉·梅克林将代理关系定义为一种契约关系，在该契约关系中，一个人或更多的人，即委托人（如股东）聘用其他代理人（如经理人）为其利益履行一些服务，包括授权代理人做出某种决定的权利。如果双方都是效用最大化者，那么则有充分的理由相信，代理人不会总以委托人的最大利益而去行事。委托人可以通过对代理人建立适当的激励机制，以及通过施以旨在限制越权代理行为的监督成本的设计，以限制其与代理人之间的利益分歧。另一方面，在某些情况下，代理人也会支出一笔费用，以保证其不会做出有害于委托人的行为，或者向委托人保证在其做出有害于委托人的行为时，委托人将依此费用作为补偿。然而，在该费用为零时，欲保证代理人将按照委托人所认为的最佳方案去行动，对于委托人或者代理人来说，通常都是不可能的。在大多数代理关系中，委托人与代理人将分别承担着监督成本（the monitoring expenditures by the principle）与担保成本（the bonding cost by the agent）（金钱的和非金钱的）。另外，代理人的决策与委托人的效用最大化之间将存在一些偏差。委托人的损失，作为这种偏差的结果，也是代理关系的一种费用，迈克尔·詹森与威廉·梅克林将该后一种费用称作“剩余损失”（the residual loss），将上述监督成本、担保成本与“剩余损失”，统称为代理成本（Agency Costs)。②可见，代理成本基于这样的事实，即管理人员不是企业的完全所有者。同时，管理人员与企业的所有者，对企业所持有的目标和态度有所不同，企业的所有人必须采取某些激励及监督防弊的措施，由此，便产生代理问题衍生成本。①在部分所有的情况下，一方面，当管理者对工作尽了努力，他可能承担全部成本，而仅获取一小部分利润；另一方面，当他获取因其自身管理行为而带来的工资之外的额外收益时，他得到的是全部好处，承担的只是一小部分成本。这样一来，他的工作积极性自然就不高，而且还热衷于追求工资之外的额外收益。于是，当管理人员不是企业的完全所有者时，企业的价值就小于管理人员是企业完全所有者时的价值。这两者之间的差异，即被称为“代理成本”。②公司的董事、经理人或其他雇员，如劳动关系中的雇工，以及合伙企业的部分合伙人等，都是以企业管理人员的角色和非企业完全所有者的身份出现的，因此，都会存在代理成本。只要他们从事与企业相同或类似的经营业务，自然会在市场占有、利益分割等方面，与其所在企业构成竞争。这时，再要求他们对其所在企业恪尽忠实义务，就几乎不可能。不仅如此，这些人还会直接或间接地损害其所在企业的利益，以追求高额的额外利润。同时，企业高级管理人员的经营活动主导着企业的收益甚至命运，该企业管理人员的行为通常又难以被监督，如果不对他们与所在企业的竞业行为依法予以规制，则必然会对其所在企业造成难以弥补的损失，甚至带来毁灭性的法律后果，如破产。③除公司的董事、经理人或其他雇员等上述人员外，一般民事法律关系中的代理人、委任人以及营业转让人等、与其被代理人、被委任人及营业受让人之间，也存在代理成本问题，对其竞业行为，均需法律予以规制。