因认为苏州仙峰网络科技股份有限公司（下称仙峰公司）运营的手游《烈焰武尊》抄袭了自己的原创网页游戏《蓝月传奇》，2018年9月，上海恺英网络科技有限公司（下称恺英公司）、浙江盛和网络科技有限公司（下称盛和公司）将其诉至法院，要求仙峰公司停止侵权，同时赔偿盛和公司和恺英公司经济损失及合理支出共计3000万余元。
2019年4月，浙江省杭州市中级人民法院（下称杭州中院）在审理中适用“先行判决+临时禁令”模式，在先行判决仙峰公司侵权的同时，还作出了诉中临时禁令，责令仙峰公司立即停止侵权。先行判决作出后，仙峰公司不服，向浙江省高级人民法院（下称浙江高院）提起上诉，浙江高院经审理后判决驳回上诉，维持原判。近日，杭州中院对该案的赔偿部分作出判决，判令仙峰公司赔偿二原告经济损失及合理开支共计1114万余元。
记者在采访中了解到，在以往的知识产权案件中，分别适用先行判决和临时禁令两种司法救济模式的案件不乏其例，该案创新性地在同一案件中同时适用“先行判决+临时禁令”两种救济模式，这在全国知识产权类案件中尚属首例。
该案主审法官、杭州中院知识产权审判庭副庭长张书青在接受中国知识产权报记者采访时表示：“‘先行判决+临时禁令’的救济模式具有救济及时、裁判公平、尽早止争定纷、节约司法资源等优势，非常适合用于网络游戏这种既需要及时保护、审理起来又极其耗时的权利客体。该案在网络游戏是否受著作权法保护等方面进行了积极的探索，希望尽快加强对游戏的立法保护，在著作权法修订时考虑采取合适方式为游戏提供保护。对于游戏厂商而言，在加强对自主开发游戏保护的同时，也要注意尊重他人知识产权，避免通过‘换皮’或所谓‘致敬’等形式抄袭他人游戏。”
《蓝月传奇》遭遇抄袭
据了解，《蓝月传奇》游戏系由古天乐、张家辉、甄子丹等知名艺人代言的一款大型多人APRG游戏。二原告盛和公司、恺英公司分别系《蓝月传奇》页游的著作权人和独家代理及运营权人。
二原告代理人、上海市联合律师事务所律师王展向本报记者介绍，二原告运营的《蓝月传奇》网页游戏从2016年开始就取得了巨大的成功。2018年7月，二原告准备推出《蓝月传奇》手游，结果在市场上却发现了一款叫《烈焰武尊》的手游。
经过详细比对，二原告认为《烈焰武尊》手游在“新手引导”“功能系统”“消费奖励系统”与《蓝月传奇》完全相同或实质性相似。此外，《烈焰武尊》手游的大量静态画面与《蓝月传奇》网页游戏的画面相同或相似。为此，二原告以著作权侵权和不正当竞争为由，将仙峰公司诉至杭州中院，请求法院判令被告立即停止复制、发行及通过信息网络传播等方式向公众提供、宣传、运营《烈焰武尊》手机游戏；在其官网首页显著位置刊登声明，消除影响；赔偿恺英公司、盛和公司经济损失及合理开支共计3000万余元。
手游《烈焰武尊》的运营商为仙峰公司。针对二原告的指控，仙峰公司表示，恺英公司并非《蓝月传奇》游戏的著作权人，无权提起著作权侵权之诉，请求法院驳回恺英公司的起诉；盛和公司主张的《蓝月传奇》的基本表达，包括新手引导、功能系统、消费和奖励系统设计，不属于著作权法所保护的客体，因此其不存在侵犯恺英公司、盛和公司著作权的行为。
一审判赔1114万元
杭州中院在审理中考虑游戏作品认定难、侵权比对难、赔偿数额计算难（“三难”）以及游戏案件审理周期长等因素，采取了“先行判决+临时禁令”的救济模式。
法院经审理认为，涉案《蓝月传奇》在连续的动态画面及游戏所包含的情节上均具备著作权法保护所要求的独创性，应当受到著作权法的保护。《烈焰武尊》包含了大量与《蓝月传奇》相同或近似的具体情节，且其部分游戏界面与《蓝月传奇》的游戏界面在外观上基本一致，故认定仙峰公司的侵权行为成立。据此，杭州中院先行判决仙峰公司立即停止复制或通过信息网络传播《烈焰武尊》手机游戏。同时，考虑到一审判决不能即时生效，不具有强制执行力，为及时提供救济，法院还根据盛和公司与恺英公司的申请作出诉中行为保全裁定，责令仙峰公司立即停止侵权行为。
仙峰公司不服先行判决，向浙江高院提起上诉，浙江高院经审理维持了一审判决。
在先行判决生效后，杭州中院对该案的赔偿部分进行了审理。法院在综合考虑仙峰公司开发运营《烈焰武尊》游戏所支出的各种成本，结合源自《蓝月传奇》的独创性表达在《烈焰武尊》游戏中所占比例及其对仙峰公司利润的贡献率等因素，综合确定1114万余元的判赔金额。目前，赔偿判决还在上诉期内。
“该案原告提起诉讼最重要的诉求主要在于对《蓝月传奇》独创性的认定和保护。一款游戏的运营渠道通常有很多，对于其侵权所得的查明也有一个过程，因此，如果在侵权认定基础上先行作出侵权判决并出具禁令，就可以及时制止侵权行为，而不必等到查明全部案件事实，这种模式对游戏案件的审理还是有相当的适用性。”王展表示。
仙峰公司代理人、北京清律律师事务所首席合伙人熊定中在接受本报记者采访时表示：“该案一审判决精确地区分了涉嫌侵权的版本，认可了仙峰公司积极整改后上线的新版本构成新的作品，不受原先行判决的影响，依然可以继续传播，仙峰公司对此极为认同。但在判赔额方面，一审判决遗漏了重大的成本支出，高估了侵权元素占游戏的比重，由此导致了较高的酌定判赔额，仙峰公司已经提起上诉。”
审判亮点值得关注
记者在采访中了解到，该案自去年4·26期间作出先行判决以来，引发社会广泛关注，曾入选2019年杭州法院知识产权司法保护十大案件和杭州中院司法保障数字经济十大案例。该案有两大亮点值得关注：一是创新性地适用“先行判决+临时禁令”的救济模式，二是把握住独创性表达的核心，并合理适用法律漏洞填补方法解决作品类型法定性的限制问题，类推适用法律为网络游戏提供保护。
对此，张书青在接受本报记者采访时表示：“从法律保护的视角来看，网络游戏具有开发成本高、市场风险大、生命周期短、抄袭容易等特点，而游戏侵权案件审理面临作品认定难、侵权比对难、赔偿数额计算难、审理周期长等困境。针对这样的困境，我们提出‘先行判决+临时禁令’的救济模式，即先对停止侵权部分进行审理，并作出判决；同时搭配诉中禁令，将赔偿数额判定部分留给案件的后续审理。”
在张书青看来，这套“先行判决+临时禁令”组合拳具有如下优势：一是救济及时性。只判决一部分，审理起来速度更快，同时搭配临时禁令，相当于赋予一审裁判以强制执行力，救济的及时性方面非常有保障。二是裁判公平性。案件经过审理已经可以下先行判决，意味着禁令决策更为科学公平。三是尽早定纷止争。关于侵权与否的生效判决提前，这意味着双方信息对称，有利于双方促成和解。四是节约审判资源。通过一次庭审同时解决先行判决和临时禁令所需的事实查明问题，可以节约司法资源和当事人的诉讼成本。
此外，该案判决并未将涉案游戏直接认定为类电作品，对于网络游戏是否适用著作权法保护，进行了积极的探索。
张书青认为，著作权法保护的本质在于独创性表达，但同时受到作品类型法定性的限制。该案一审认定网络游戏可以受到著作权法保护，但是不同于之前判例直接将游戏认定为类电作品，而是认为现行著作权法存在漏洞，无法直接保护网络游戏，需要适用法律漏洞补充方法一一类推，最终也是适用类推规则为网络游戏提供保护。
知识链接
1.什么是先行判决和临时禁令？
先行判决，又称部分判决，是相对于全部判决而言的、人民法院对已经审理清楚的部分事实和部分请求作出的判决。我国民事诉讼法第二编第十二章第一百五十三条的规定：“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。”
临时禁令是我国在知识产权立法中为适应TRIPS协议的要求而增加规定的民事措施，即在诉讼过程中，人民法院应权利人的请求而发出的迫使侵权行为人临时停止侵权行为，责令一方当事人作为或者不作为的强制措施，其目的是为了制止即将发生的侵权行为。
对于临时禁令的申请是否准许，根据民事诉讼法关于财产保全的规定，可以从以下几个方面考虑：一是情况是否紧急；二是权利人是否存在胜诉可能性；三是权利人是否面临不可挽回的损失；四是双方当事人利益的平衡；五是对社会公共利益的影响。
2.先行判决和临时禁令有哪些共性和区别？
先行判决和临时禁令的共性在于：两者效率很高，但都非终极性的裁决，与最终结果可能不一致。
两者的区别在于：先行判决是实体处理，而临时禁令是程序措施，不需要经过实体程序；先行判决是不生效、可上诉的，而临时禁令是即时生效、不可上诉的；先行判决没有强制执行力，而临时禁令有强制执行力，即使申请复议也同样具有强制执行力；先行判决针对各种诉讼请求，而临时禁令只针对行为；先行判决可以针对所有判决，而临时禁令只限于紧急情况。（本报记者 孙芳华）
