王 博 于连超
（中南财经政法大学知识产权研究中心，湖北 武汉430073；清华大学工业工程系，北京100083）
【内容摘要】同业监督是经营者监督同业竞争者经营活动是否符合竞争法的行为。其直接目的是维护监督者的正当竞争利益，并达到维护消费者利益和市场竞争秩序的效果。同业监督内容丰富，表现形式多样。同业监督是市场主体自我规制以及经营者积极行使竞争权利的表现。专利权无效宣告制度、反垄断宽恕政策等法律规则均是对同业监督的立法肯定。同业监督的竞争法规制需要考虑行为人的主观状态、行为是否具有科学依据、行为形式是否合理以及行为的积极效果与消极影响比较等因素综合判断。为发挥市场主体积极维护良好市场竞争秩序的作用，竞争法应对同业监督持允许和褒扬态度。
【关键词】同业监督 反不正当竞争法 比较广告 同行评议
基金项目：教育部人文社会科学研究青年基金项目《反不正当竞争法视域下的商誉保护研究》（14YJC820027）的阶段性研究成果。
作者简介：王博（1974-），男，安徽淮北人，法学博士，中南财经政法大学知识产权研究中心博士后、研究员，研究方向为知识产权与竞争法学；现为广东华商律师事务所律师、高级合伙人，武汉大学知识产权与竞争法研究所兼职研究员，南京理工大学法学院硕士生校外导师，汕头仲裁委仲裁员。于连超（1985-），男，山东东平人，法学博士，清华大学工业工程系博士后，研究方向为知识产权与竞争法学。现为中国计量科学研究院副研究员、战略研究中心副主任。
近年来，随着互联网经济的迅速发展和市场竞争的日趋激烈，经营者的经营活动越来越直接影响相关市场领域内其他经营者的竞争利益。于是，具有竞争关系的经营者开始积极行动起来，监督竞争对手的经营活动是否存在不正当竞争和侵犯消费者权益的行为，以维护其正当竞争利益。实践中，同业者之间相互展开的监督行为事例不断映入眼帘，并将会在未来市场竞争中持续上演。2010年9月，互联网安全服务商“奇虎360”公司公开称，另一互联网服务商腾讯公司的“QQ”聊天工具私自窥探了用户电脑硬盘中的网上银行等与聊天功能不相关的个人信息，这涉嫌侵犯用户的隐私权。对此，腾讯公司予以驳斥称，“QQ”聊天工具对用户网上银行安全检查的依据是金融机构公开提供的行业标准，安全检查的对象并不包括用户的银行账户和密码等隐私性个人信息。 2014年3月，纯净水生产商“华润怡宝”公司公开称，市场上销售的对人体有特殊保健功效的“功能水”是没有科学依据的，并指责另一纯净水生产商“农夫山泉”公司的水源地有严重污染，其生产的瓶装水不符合国家标准。但爆料者“华润怡宝”公司也被怀疑试图通过炮轰同行而为自己的产品获得扩大市场份额的机会。 2016年年初，家电制造商格力公司公开指责另一家电制造商美的公司在申报国家科技进步奖时有技术材料造假行为，并指责美的公司在其广告宣传中表述的“美的空调一晚一度电”是虚假宣传，欺骗了消费者。随后，美的公司也公开举报格力公司也有类似的技术材料造假行为。 上述事例中互联网服务商、纯净水生产商和家电制造商相互指责、揭发竞争对手违背诚实信用原则等公认商业道德乃至可能违反竞争法的行为均属于“同业监督”行为。本文拟从比较分析“同业监督”这一概念出发，解析同业监督行为的法理基础以及现有立法对同业监督行为的肯定表达，探讨同业监督行为的竞争法规制路径，以期对完善我国竞争立法和竞争司法有所裨益。
一、立意的始源：同业监督的核心要义
㈠ 把握“同业监督”要义的关键——对“竞争关系”的精准定位
准确把握“同业监督”的意涵，须对“同业”和“监督”二词之涵义做出正确理解。“监督”一词的涵义较易把握。“监督”（Supervise）意为“对现场或某一特定环节﹑过程进行监视﹑督促和管理﹐使其结果能达到预定的目标。”“同业”，字面上看即从事相同的事业。但准确把握“同业监督”中的“同业”的含义不甚容易。由竞争法角度观之，具有竞争关系的商品或服务的提供者所从事的行业即为“同业”。问题是，给这里的“竞争关系”或“竞争”一个周全的界定尤为不易，尽管立法文本与理论研究经常如此表述，而这又关乎对“同业监督”中的“同业”含义的理解。有学者认为回避竞争关系的界定也是不负责任的，竞争法之终极目标是维护良好的市场竞争秩序，这难以离开竞争关系的界定问题。“车到山前必有路”，全网络竞争、跨界竞争以及技术与标准竞争、“领头羊”竞争等网络环境中市场竞争的新趋势与新特征带来了竞争关系司法界定方面的新变化与新思路。［1］根据德国《反不正当竞争法》规定，不正当竞争诉讼的要件之一便是诉讼当事人之间存在直接或间接的竞争关系。但司法实践对竞争关系的掌握非常宽泛，特别是对潜在竞争关系的认定更为宽泛。德国法院依据该法的一般条款规定，建立了旨在保护经营者之私人利益以及消费者和一般公众之公共利益的制止不正当竞争的规则体系。因此，应对竞争法调整的竞争关系做广义理解。反不正当竞争法不仅应当将违反竞争法禁止性条款的直接竞争关系纳入其规制范围，而且还应当将违反诚实信用原则而以主动进入市场争夺交易机会、促进他人竞争和直接侵害消费者或公众利益等方式构成的间接竞争关系纳入其规制范围。［2］在我国《反不正当竞争法》规则体系中，关于市场混淆行为、低价竞销行为、商业诋毁行为以及串通招投标行为等四种不正当竞争行为的规定都明确了“竞争对手”，可以认为该规定是对竞争关系的强调。而对于虚假宣传等其他不正当竞争行为则直接排除了对竞争关系的考虑。［3］随着互联网经济行业分工细化、业务交叉重合的情况日益普遍，不具有直接竞争关系的经营者之间也会形成对竞争资源的争夺，司法实践中逐步发展出“竞争利益说”作为认定竞争关系的依据。［4］日本立法将“竞争”界定为“两个或两个以上的事业者在通常的商业活动范围内，且没有对该商业活动的设施或者商业活动的种类作重要改变的情况下实施或能够实施以下行为的状态：⑴ 向同一消费者或使用人提供相同或类似的商品或服务；⑵ 从同一供给人处获得相同或类似的商品或服务。” 竞争法上与此相关的另外一个基本概念是相关市场，这一概念在不同立法例中均有不同形式的表达。依据欧盟《关于相关市场界定的通告》规定， 相关市场的界定通常考虑“竞争约束”、“需求替代”、“供应替代”以及“潜在竞争”等因素。我国立法则直接将相关市场界定为“经营者在一定时期就特定商品或服务进行竞争的商品范围和地域范围。” 相关市场的界定是对某一市场行为进行竞争法干预的前提。一般来讲，同一相关市场内的经营者被视为具有竞争关系。
通过以上分析，我们可以将“同业监督”描述为：经营者通过各种措施，监督相关市场领域内具有竞争关系的其他经营者经营活动的行为。同业监督的行为主体是相关市场中的经营者，监督对象是相关市场中其他经营者的经营活动，特别是具有直接竞争关系经营者的不正当竞争行为或损害消费者利益的行为。同业监督的直接目的是监督其他经营者是否存在不正当竞争行为，以维护行为人的正当竞争利益，从而达到维护良好市场竞争秩序的最终目的。同业监督的表达形式是多样化的，可以是明示的，如通过报纸、网络、广告等公开媒体进行监督，公开指责其他经营者的不正当竞争行为，使第三人和消费者均可知晓该监督行为；也可以是暗示的，即仅仅向从事不正当竞争行为的经营者做出监督提示，其他主体并不知晓该监督行为，如向竞争对手寄发侵权警告函。当然，同业监督的具体内容也是丰富的，包括其他经营者提供产品或服务的质量状况、广告宣传内容及其财务状况、缴税状况等。如此看来，同业监督的的内涵是相当丰富的。下文通过比较同业监督与相关概念之异同，以期获得对同业监督的进一步认识。
㈡ 比较与鉴别：同业监督与比较广告、同行评议
在德国立法中，比较广告是指任何一种直接或间接指明竞争者或由某个竞争者提供的商品或服务的广告。 美国联邦贸易委员会1979年发布的《关于比较广告政策的声明》将比较广告界定为，“对竞争性商品客观上可测量的品质或价格进行比较，并通过名称、图示或其他区别性信息指明该竞争商品的广告。” 欧盟2005年发布的《不公平商业行为指令》认为，比较广告是对满足相同需求或者用于同样目的的商品或服务进行比较，主要是对上述商品或服务一个或多个相关的、可验证的且具代表性的特点进行比较，如价格、功效等。 从比较广告的基本涵义可知：一方面，比较广告和同业监督的行为主体均是同一相关市场中的经营者，且他们之间存在紧密的竞争关系，即二者发生的场域存在高度的一致性。另一方面，比较广告可以有效地发挥同业监督的作用。比较广告是在“同业”领域内进行的比较宣传行为，其行为本身可起到监督同行竞争者经营活动的作用。此外，较为开明的立法还有意鼓励经营者通过比较广告进行同业监督，如美国联邦贸易委员会认为，“诋毁的比较广告是允许的，只要它是真实的”。至此，也可以将比较广告理解为同业监督的表现形式之一。需要强调指出的是，同业监督行为意在“监督”，即行为人不能借“监督”之名，为不正当竞争行为之实。或者说监督行为的“不合理”与“不规范”亦可能使监督行为构成不正当竞争。从这一点来看，比较广告也受到相关立法的限制。依据美国《关于比较广告政策的声明》，联邦贸易委员会支持对不同商品进行比较，但其前提是比较的基础应该是明确的。对消费者而言，真实且非欺骗性的比较广告是一个重要的信息来源，可协助他们做出理性的购买决策。欧盟《不公平商业行为指令》也指出，比较广告不能够诋毁或贬低竞争对手的商标、商号以及其他识别标志、商品、服务、活动或者情势（circumstances）；比较广告不能对竞争对手的商标、商号或其他识别标识以及竞争性产品原产地名称的声誉施加不正当的优势。我国立法原则上允许比较广告，但是做了诸多限制，如不能做直接对比广告， 禁止药品、医疗器械的比较广告等。 从上述比较广告与同业监督的密切关系来看，我国立法对比较广告持较为保守的态度，在一定意义上意味着对同业监督行为也是持同样保守的态度。
与同业监督行为密切相关的另外一个概念是“同行评议”（Peer Review）。同行评议被认为是一套有条理的用来评价科学工作的方法，科学家们通过同行评议用来证明程序的正确性，确认结果的合理性以及分配稀缺资源（如期刊篇幅、课题研究资助、认可以及获奖与荣誉等）。同行评议不仅是科学功能的一个常规组成部分，而且是科学建制的基础原则，从而作为科学自治的象征被全社会所维护。［5］11同业监督与同行评议相比，首先，同业监督具有鲜明的市场导向特性。也就是说，同业监督行为是一种市场活动，是经营者以获取市场竞争优势、市场份额以及消费者信赖为目的的竞争活动。而同行评议则具有鲜明的学术导向特性，多数是不以盈利为目的的学术科研活动。其次，同行评议是科学研究共同体自治的内生机制，是与科学研究活动共生的。异于同行评议，同业监督更大意义上是一种外在补充机制。在价格、质量、售后服务等方面展开正面积极竞争是经营者参与市场活动的基本形式，抑或说是“第一选择”。经营者在正面积极展开这一系列竞争活动的同时，亦可从其背面出发对其他经营者的不正当竞争行为予以监督。此时可以将同业监督视为是对市场竞争机制的外在补充，抑或说是经营者参与市场活动的“第二选择”。然而，同行评议与同业监督的相似之处亦很明显。一方面，二者均是在“同行”或“同业”间进行的，“同行是冤家”在一定程度上激励着上述二者机制的运行，以实现科学研究的公平性和市场竞争的正当性。另一方面，二者均是一种“评议”或“监督”，均是在“同行”或“同业”间进行的“评议”或“监督”。除上述“同行是冤家”基本激励机制外，“同行”或“同业”的学者和经营者符合“专家”身份，他们更了解其他科研人员或经营者的投入成本、现实可能性以及收益等行业内情信息，从而更有利于科学、有效地“评议”或“监督”。需要指明的是，有的同行评议也能起到同业监督的作用。尽管科研活动具有鲜明的非营利性，但很多领域的科学研究活动亦一定程度地与营利活动和市场竞争掺和在一起，特别是一些科研投入资金额度较大且应用性较强的科学研究活动，可能会采取招标投标模式，这使得科学研究活动具有了市场化含义。应当认为，此时关于科学研究活动的同行评议实际上在发挥着同业监督的作用。
二、同业监督的法理根基与立法肯定
㈠ 同业监督的法理根基
联合国《公民权利和政治权利国际公约》宣示：“人人有权在不受干涉下持有意见及主张”，“每个人都有权利自由发表主张和意见，此项权利包括寻找、接收和传递资讯和思想的自由，而不分任何媒介和国界。”这一表述是对全人类言论自由的诉求，言论自由被现代法治国家视为一项基本的政治权利。在市场竞争活动中，对于商人而言，言论自由即转换为商业言论自由。在美国判例法中，商业言论（commercial speech）被界定为“关于商品或服务的言论”或者“以销售商品或服务为目的的言论”。 美国学者将商业言论界定为“经营者为了获取交易机会而提议进行商业交易的言论，主要表现为对产品或服务的任何形式的营利性或商业性广告。” ［6］482商业言论自由可以说是言论自由在经济领域的表现，其涵义是广泛的，具体可表达为市场主体和大众传媒的经济信息自由，包括经营者的广告自由以及大众传媒有关经济新闻、经济情报、经济分析或评论的报道自由等。［7］至此，我们可以将同业监督视为商业言论自由的表达，商业言论自由是同业监督重要的法理基础，并由此衍生出经营者参与市场竞争的权利。有的学者认为商业言论的首要目的是获取交易机会，并进一步将商业言论自由视为一种经济权利，而这一经济权利又不同于财产权或契约自由等权利。源于商业言论更为重要的意义在于，它为广大消费者提供了他们需要的信息，这是自由市场经济体系下的公共利益之源泉。［8］因此，也可以将商业言论自由内涵的经济权利视为“竞争权”，进一步将同业监督行为视为经营者积极行使竞争权的表现。有学者指出竞争权具有自然权利的属性，是商人之所以为商人的基本权利。［9］现代竞争立法也对竞争权予以确认，如越南《竞争法》第4条规定：“经营者享有自由、合法竞争的权利。国家保护此种合法的商业竞争权”。市场经济条件下，经营者的竞争权在更多场合表达为积极自由、公平地从事市场竞争活动。在此，需要强调的是另一方面，即经营者为防止不正当竞争或限制竞争行为对自己正当竞争利益的损害，亦可通过同业监督主动行使竞争权，以维护其正当竞争利益，这亦应是竞争权不可或缺的内容。
在多元主体共同治理的现代社会，政府也逐渐意识到，仅仅通过法律进行规制是不够的，还需要被规制者的积极参与，即需要“合作治理”。（牛亮云：《食品安全风险社会共治：一个理论框架》，载《甘肃社会科学》2016年第1期。）由于政府缺乏只有被规制企业才能获得的大量专业性信息，通过制定在经济、社会和环境等领域的行动准则和行业标准，市场主体自身可以扮演政府规制的角色，实施自我规制。因此，越来越多的人认为，规制并不再是政府的专利，市场主体的规制能力亦应得到认可。可以说，市场主体进行的自我规制是一种重要的规制形式，尽管其形式会因不同行业领域和不同国家地区而有差异。［10］不正当竞争行为以其影响广泛和形式变化多端而著称，德国学者将其比喻为“海神”，意指不正当竞争行为有千变万化的外形；意大利学者则将其喻为“云彩”，意指不正当竞争行为变幻无穷，难以捉摸。［11］152源于市场竞争的多维性，有的竞争将报酬转移给了消费者，有的竞争将报酬转移给了第三方，还有的竞争则导致了纯租金浪费，而经营者可能同时在这些维度上进行竞争。［12］26-27实践中，自由市场竞争极易发生竞争不足、竞争过度和不正当竞争等市场失灵现象。此时就应发挥经营者相互监督的功能，以督促经营者以自由、公平的方式展开市场竞争。其实，同业监督担负着经营者实施自我规制的重要任务，通过经营者之间相互监督和自我约束等机制，可以达致维护良好竞争秩序和竞争文化之目的。因此，同业监督可以从市场自我规制的意义上获得进一步的理论解释。在此基础上进一步延伸，可将同业监督视为一种技术风险的决策参与机制。总的来看，关于技术风险的决策依据有两个方面：一是科学和专业知识；二是民主和伦理价值。前者认为风险是一个科学概念，只能依据科学予以恰当的理解，必须保证风险决策尽可能的客观，保证决策者是某一专业领域的专家。后者则认为风险评定必须承载民主和伦理价值（value laden），科学只是一个有限的工具。由此认为，必须推动技术风险决策的公众参与，保证对其中的价值冲突进行充分讨论，并认为法律的重要作用就是促进更多的参与。［13］14-15同业监督的内容丰富，现代市场经济和高科技条件下，技术风险成为同业监督的重要内容。在“华润怡宝”与“农夫山泉”同业监督事例中，瓶装饮用水的水质标准成为同业监督的基本内容，而产品质量与安全标准的制定和实施本身就是一个技术风险决策的过程。一方面，积极、广泛的同业监督可以有效地促进更多的参与，进而促进技术风险决策的民主化；另一方面，由于“同业是专家”，同业监督亦可有力地促进技术风险决策科学化。
㈡ 同业监督的立法肯定
尽管同业监督并没有引起足够的理论关注和法理分析，但是，我们也能在现有立法中发现关于同业监督之法律精神的制度性规定。可以初步断定的是，同业监督行为已获得了诸多的立法肯定。
“社会公正问题是在不平等的语境中出现的”。（曹爱军：《论公共服务的行动逻辑》，载《甘肃社会科学》2016年第1期。）允许他人对已经授予专利权技术的有效性提出质疑是现代专利法的基本规则。我国《专利法》第45条规定：“自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。”《专利审查指南》对该规定做了更为详细的解释。日本《专利法》第123条⑵规定：“任何人都可以提出专利无效审判请求，但如果是以前款第2项（仅限于专利违反第38条规定的情况）或同款第6项的理由提出的，则只有利害关系人才能提出专利无效审判请求。”专利无效宣告制度被视为“为错误的专利授权而设置的一种纠正机制”，这一机制十分重要，因为专利权是一种合法的垄断权，授予某一经营者专利权意味着对其他同业者竞争利益的限制或剥夺。一般来讲，对专利权有效性提出质疑的多是同行，特别是在专利技术集中布局的高新技术产业领域，经营者会跟进同行领域的技术前沿，了解竞争对手的技术信息，监督竞争对手获得专利权的合法性。专利立法有关“利害关系人”对专利权有效性提出质疑的规定更加鲜明地反映了同业监督的本质精神。《专利审查指南》第3.2节对专利权无效宣告请求人的资格做了限定，即“以授予专利权的外观设计与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突为理由请求宣告外观设计专利权无效，但请求人不能证明是在先权利人或者利害关系人的”，其无效宣告请求不予受理。这一规则强调的是专利无效宣告请求人与专利权人须具有利害关系，同业竞争关系即属这一利害关系范畴。此时，可将经营者对其利害关系人获得专利权技术的有效性提出质疑视为同业监督行为。专利无效宣告制度有利于防止经营者以“欺骗”手段获得专利权，从事不正当竞争或限制竞争的行为而侵蚀同业竞争者的合法利益。由上分析可知，现代知识产权立法已将同业监督机制作为从立法上加以规定了。
现代反垄断的立法和实践表明，建立完善的宽恕政策（Leniency Program）是防止和侦破垄断协议的有效手段，这一源于美国的反垄断制度已被世界各国反垄断立法所效仿。我国《反垄断法》第46条规定：“经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。”国家工商行政管理总局发布的《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》对这规定做了更为详细的解释。反垄断宽恕政策充分利用了“囚徒困境”博弈理论，对一个稳定的垄断协议同盟引入减免责任等宽恕政策使博弈参加人的策略集合增加了“坦白”这一选择，从而使同盟不再满足博弈均衡的稳定条件，进而达到破坏垄断协议同盟的目的。［14］在横向垄断协议中，经营者之间具有竞争关系，垄断协议的举报人与被举报人属于同业范畴，举报的具体内容是不法限制竞争的行为。此时的经营者举报同业者违法行为可被视为同业监督的表达形式，竞争法也允许并鼓励经营者实施此类同业监督行为，以达到维护自由、公平竞争的目的。显然，现代反垄断法普遍确认的垄断协议宽恕政策是对这一同业监督行为的充分肯定。
三、同业监督合法性之竞争法评判
如前所述，同业监督具有重要的法理基础，诸多立法也从不同角度对同业监督予以肯定。实践中，同业监督亦产生了重要的积极效益。相比一般的消费者或者媒体等社会监督，同业监督更专业、更有效。同业监督不仅维护了经营者的个别利益，在更广泛和更长远意义上也维护了良好的市场竞争秩序。尽管如此，同业监督亦有可能成为经营者从事不正当竞争的手段，抑或说不合理、不规范的同业监督亦可能构成不正当竞争。从竞争法规制视角来看，评判同业监督行为的合法性一般要综合考量以下几个方面的因素：
㈠ 同业监督行为人的主观状态
同业监督之所以具有坚实的法理基础，并获得立法认可，重要缘由在于其良好的目的性追求。同业监督是经营者监督相关市场领域内其他具有竞争关系的经营者经营活动的行为，通过监督不正当竞争或损害消费者利益的行为，维护了经营者的合法利益，进而也维护了广大消费者利益和良好市场竞争秩序之公共利益。没有良好的目的性追求，同业监督可能会演变成商业诋毁之不正当竞争行为。主观过错是判断不正当竞争行为成立与否的重要条件。实践中，不正当竞争行为人都具有明显过错，且多为故意。对同业监督而言，一般要求监督行为人应具有符合公认商业道德的良好行为目的追求。舍此，同业监督行为的合法性则存在疑问，或者需要进一步具体分析，再做最终判断。需要指出的是，同业监督行为人的主观过错判断宜具有较强的客观性。依据客观过错学说，过错是一个社会性的概念而不是道德评价，没有必要和可能从主观意志方面对行为人的主观过错做出评价。这一以实证主义哲学和社会学法哲学为基础的学说认为，对行为人的行为进行评价时，应依赖一个谨慎的人在特定环境下应该遵循的行为标准来确定，而不是依赖于一个人自身的主观能力确定。［15］同业监督行为发生在激烈的市场竞争环境中，通过其外在行为评判行为人的主观状态也符合商行为外观主义责任的内在要求，［16］45即以同业监督行为人之行为外观为准，来认定行为人之主观状态。
㈡ 实质标准：同业监督依据的科学性和合理性
同业监督行为的依据应当是科学、合理的，即不允许发布误导性信息，否则，可能会构成不正当竞争，这是评估同业监督行为是否构成不正当竞争的实质标准。在此需要强调两点：一是同业监督的依据应当是科学上的定论，或者是经济社会生活中的优良传统和良好道德，如民族习惯、个人信仰等。二是同业监督行为人负有比一般公众更高的注意义务。因为同业是“专家”，同业者往往具备更多的专业知识，且他们的言论对消费者的选择会产生重要影响。所以，同业监督行为人在其行为依据的科学性和合理性上负有更高的注意义务。在杭州娃哈哈公司诉珠海巨人高科技公司不正当竞争纠纷案中，被告巨人公司在其宣传册子中称“据说娃哈哈含有激素，造成小孩早熟，产生许多现代儿童病”。经法院审理查明和鉴定，原告娃哈哈公司的产品“娃哈哈儿童营养液”被证明不存在含“有激素，造成小孩早熟，产生许多现代儿童病”的问题。法院认为被告这一同业监督行为是没有科学依据的，构成了商业诋毁行为。 在“华润怡宝”与“农夫山泉”同业监督事例中，“农夫山泉”在一系列促销活动中将其产品与“华润怡宝”品牌纯净水进行比较广告，称“华润怡宝”品牌纯净水的PH值呈酸性。工商部门以“捏造事实、贬低竞争对手进行不正当竞争行为”为理由对“农夫山泉”处以行政处罚。“农夫山泉”则公布了“华润怡宝”品牌纯净水的科学检测结果，并将工商部门诉至法院，以维护其同业监督行为的科学性和合理性依据。同业监督行为是否以科学的“事实”和“真相”为依据，是判断同业监督是否构成不正当竞争行为的核心因素，反不正当竞争立法对此有明确态度。
㈢ 形式标准：同业监督形式的规范性
评判同业监督行为的合法性，除了上述要求同业监督行为人具有良好的目的追求，且监督行为具有科学、合理依据外，还要求监督行为的规范性。同业监督行为表达形式的规范性是评判同业监督行为是否构成不正当竞争的形式标准。这一形式要件需要考察诸多因素：其一，同业监督行为的“适度性”。同业监督行为的表达形式应当恰当，不能够做片面的宣传行为。在奇虎公司与腾讯公司不正当竞争纠纷案中，最高人民法院认为奇虎公司在其网站中宣称的“在QQ的运行过程中，会扫描您电脑里的文件，为避免您的隐私泄露，您可以禁止QQ扫描您的文件”的言辞过于“片面”和“不准确”，容易导致消费者对相关商品和服务产生错误认识，对消费者选择产生不利影响。奇虎公司的这一言辞还对竞争对手的商品声誉和商业信誉产生了负面影响，损害了竞争对手的正当竞争利益。 因而，属于《反不正当竞争法》规制的商业诋毁行为。 其二，同业监督行为不能侵犯其他经营者的在先权利，如商业秘密和个人隐私等。其三，如果是通过对比行为进行的同业监督，则要求对比行为的准确性，否则也可能会构成不正当竞争。对此，俄罗斯《关于商品市场竞争和限制垄断活动的俄罗斯联邦第948-1号法》第10条规定：“将一个经济实体生产或销售的商品与另一个经济实体的商品做不准确的对比”属于不正当竞争行为。
㈣ 同业监督积极效益与消极影响的比较
对某一市场行为进行竞争法评判总是要顾及到两个基本方面：一是该行为对相关市场竞争的积极效益，二是该行为对相关市场竞争的消极影响。在此基础上，对上述积极效益与消极影响进行综合比较分析是竞争法评判的最终环节。同业监督行为能够产生积极的效益，包括维护了经营者的正当竞争利益和广大消费者的合法利益，维护了良好的市场竞争秩序等公共利益。但是，在监督依据不甚科学合理或者监督形式不甚恰当规范的情况下，亦可能会产生消极影响，此时需要对同业监督行为的积极效益和消极影响进行比较分析，如果积极效益明显大于消极影响，则给予正面评判；如果消极影响明显大于积极效益，则给予负面评判。实践中，很多情况是难以对同业监督行为的积极效益与消极影响之比较做出直接评判的，这便关乎法益衡量的问题。法益衡量的原则首先应依基本法的价值位阶，即在相互冲突的法益中，如果其中一种法益较其他法益具有明显的价值优越性，那么应保护前者。如果涉及位阶相同的价值权利，难以做抽象比较，此时的法益衡量一方面取决于应受保护的利益被影响的程度如何，另一方面也取决于某种需要让步利益的受害程度如何。［17］285由此观之，在协调同业监督引发的法益冲突时，应以上述法益衡量原则为据，恰当平衡同业竞争者之个别利益、消费者之公众利益以及良好竞争秩序之长远利益。
结 语
市场主体不仅仅是市场秩序形成的参与者，也应是自由、公平竞争秩序的得力维护者。良好的市场竞争秩序，离不开市场和社会自发力量的有效运用。在现代信息经济环境中，商品和服务高度科技化和复杂化，伴随这一趋势的是信息的高度不对称，其间处处充斥着技术风险决策问题。一些在传统工业经济时期作用相对较小的市场监督力量，在信息经济环境中可能变得相当重要。通过创造性地运用信息技术可能会带来显著的竞争优势。在这一背景下，同业监督具有重要的现实意义。同业监督可以促进技术风险决策的民主性和科学性，促进消费者与经营者之间的信息交流，不仅可以直接维护经营者与消费者的当前利益，更可为市场经济之竞争机制提供持续保障。由此，竞争立法与司法对同业监督应持允许和褒扬的基本态度，应设置更多的促进同业监督的法律规则，而不是设置更多的障碍。此时，竞争法需要做的只是防止同业监督走向相反的不正当竞争方向。
（责任编辑: 黄春燕）
本文转自《政法论丛》2017年第3期，转发、复制、援引请注明出处。
注释：
