一、据以研究的审判案例
原告（反诉被告）：张某
被告（反诉原告）：饮食公司
案由；承包合同解除纠纷
[案情]
2002年11月15日，张某与饮食公司签订承包合同，约定从2003年1月1日起由张某承包该公司的一家大酒店，合同期为3年，年承包费为32万元。合同还约定，如果因经营困难无法继续承包经营时，张某可以解除合同，但应提前90天通知，并支付一年承包费的30％作为违约金。
张某诉称，其经营定位主要是接待旅行社方面的客源。但“非典”的爆发和流行致使外地游客大幅减少，致使酒店的生意大受影响，经营出现极度困难。其与饮食公司的承包合同因遭遇非典不可抗力而无法继续履行，故要求解除合同，饮食公司退还26667元。
饮食公司认同“非典”是不可预见的、特殊的突发事件，张某经营受影响也是在所难免，但公司无法接受张某要求解除合同的行为，饮食公司提出可以降低“非典”影响期间的承包费，并可以延期支付下一期的承包费。此外，公司与张某签订的是为期3年的合同，现在疫情已控制住，短暂的特殊事件并不妨碍合同目的的实现。“非典”的爆发和流行并不是不可抗力，故不同意解除合同。
尽管饮食公司提出了优惠政策，但张某仍以“非典”是不可抗力为由，执意要求解除合同。由于双方分歧较大，法院多次调解无果，饮食公司提起反诉，认为张某的行为是单方违约，要求张某依据合同的约定支付一年承包费的30％即9.6万元作为违约金。
[审判]
受理此案的南京市玄武区法院认为，相对于本案的承包合同而言，“非典”事件并不构成不可抗力。诚然，“非典”的发生是不可预见、不可避免的，但在确认它是否可构成不可抗力并豁免当事人的责任时，还应考虑合同是否根本不能履行，本案中，张某订立合同时是为了取得大酒店的承包经营权进行经营活动进而获利。由于至今没有出现合同标的灭失或张某的经营行为被禁止，以及其他从根本上阻碍合同目的实现的情况，因此“非典”在本案中不构成不可抗力。
“非典”的发生使得社会、经济等客观情势产生了异常的变化，尤其旅游和就餐人数锐减。而张某作为以旅游团队为主要服务对象的餐饮经营者，遭受的损失是显而易见的。在此情形下，如果仍按原合同履行，必将导致显失公平的后果。张某由于“非典”引发情势变更，提出解除合同的请求，不应被视为违约。因此，饮食公司要求张某承担违约责任的反诉请求，法院不予支持。张某要求解除合同，应赔偿饮食公司的损失。本案解除合同所产生的损失应以直接损失为限，不包括间接损失和预期不可得利益的损失。饮食公司开办酒店所使用的场地是向他人租用，公司须向房主支付房租，一年为22万元。合同解除后，饮食公司另觅他人合作需要一定时间，而此期间酒店不能被有效利用，支出的房租将成为一项直接损失。这个时间，应以确定为五个月为宜。此外，饮食公司为了开办酒店而进行了装潢，购置设备，该装潢和设备在酒店闭置期间其折旧依然发生，这也是直接损失。“非典”对张某履行合同造成不利影响是事实，但并没有达到只有解除合同才能消除对张某不利影响的程度，双方本可以通过变更合同内容等让步方式进行协商解决。而且饮食公司也曾表示可以降低承包费，而张某却未能以尊重契约，诚信公平的态度进行善意的磋商，使得合理变更合同，使得继续履行合同成为不可能。因此对解除合同造成的损失大部分应由张某承担。据此，判决如下：
1、双方于2002年11月15日签订的承包合同自判决生效之日起终止履行；
2、张某于判决生效后三日内将酒店及有关设备交还给饮食公司；
3、饮食公司返还张某两个月的承包费53334元；
4、张某补偿饮食公司损失91665元，并赔偿公司冷库损失5000元。
经计算上述第3、4项折抵后，张某应给付饮食公司43331元。[ii]
二、问题的提出
本案本诉原告张某是以“非典”疫情构成不可抗力为由，依据合同法第117条的规定要求解除合同并免除违约责任的。法院则认为“非典”在本案中不构成不可抗力，而构成情势变更，由此引发的第一个问题是，“非典”疫情是否是不可抗力？第二个问题是，不可抗力和情势变更的区别何在？按照受诉法院的思路，本案合同的解除，是情势变更制度适用的必然结果？还是当事人单方违约导致合同无法履行？在我国法律未规定情势变更制度的情况下，法官应当依据什么规定处理有关案件？进一步需要讨论的是，我国如何引进情势变更制度，围绕上述问题，我们将展开讨论。当然，由于我国合同法未规定情势变更制度，有关情势变更的理论在实践中还存有争议，为便于展开对案件的分析，我们首先将研究情势变更制度的基本问题，在此基础上进行案件的评述。
三、情势变更制度的理论基础、适用条件
依合同法一般理论，合同按照法定程序成立，无论出现任何客观情况的异常变动，均不影响合同的法律效力，这就是通常所说的合同必须遵守原则。但是，如果客观情况发生了异常的变化，使得当事人据以判断自己权利义务的基础不再存在而使权利义务失衡时，是否给与这种失衡的状态以法律救济？基于诚实信用原则，答案是肯定的，于是，情事变更原则便应运而生。情势变更制度复兴在第一次世界大战期间以及战后。由于战时经济的影响，德国率先提出了一度被遗忘的情势变更理论，并引起各国的注意。当时，日本在某些特殊场合也承认这种理论（如增加地租、房租的请求权，身份保证的告知权等）。第二次世界大战后，日本最高法院通过一系列的判例设立了情势变更制度，用于解决因战争导致的货币贬值、继续履行战前订立的合同使一方当事人遭受重大损失等案件。当时，最高法院适用情势变更制度解决具体纠纷时，不允许解除合同。但许多下级法院的判例却允许解除合同。值得深思的是，直到现在，法国民法典、德国民法典、瑞士民法典均没有明文规定情势变更制度。但是，这些国家的判例从来没有放弃过对这一制度的适用。
所谓情势变更，是指合同成立后，履行完毕前，非因当事人的过错出现了当事人不能预见，无法防止的客观情况，致使合同赖以存在的基础不复存在， 继续履行原合同将显失公平，因此，根据诚实信用原则，允许变更或解除合同的制度。[iii]
情势变更制度的适用应具备如下条件：
（一）必须有情势变更的事由存在
所谓“情势‘’，系指合同成立所依据的基础和环境等一切客观事实，包括政治、经济、法律及商业上的种种客观情况，按照大陆法系国家的观点，这些事件，即可以是不可抗力，也可以是意外事件。[iv]而”变更“是指情势在客观上发生异常变动。该变动或者使合同基础丧失，导致履行无意义；或者使当事人权利义务基本失衡；或者使当事人订约目的不能实现。从各国的判例来看，下列情形可以被认定为情势变更：1、物价飞涨；2、合同基础丧失（如合同标的物灭失）；3、汇率大幅度变化；4、国家经济贸易政策变化。
（二）情势变更发生的时间，必须是在合同成立以后，履行完毕前
如果在合同订立之时即已发生了情势变更的事实，那么当事人在订约时应当认识到这一事实的存在，当事人基于已经变更的事实而订约，表明其自愿承担风险，不得再主张情势变更。相反，如果在合同履行完毕后发生情势变更，因为合同关系已经消灭，没有情势变更制度适用的余地。
（三）情势变更的发生不可归责于当事人，是当事人所无法预见和防止的
如果情势变更基于当事人的过错发生，那么当事人应当承担违约责任，不发生情势变更的法律后果；如果当事人在订约时已经预见到情势变更而仍然订立合同，或者在履行中能终止而不终止，则表明当事人承担了情势变更所发生的风险，也不能运用情势变更制度；如果当事人对情势的变更无法预见和防止，则当事人对情势变更没有过错，其行为不具有法律上的可责性。
（四）情势变更后维持合同原有效力显失公平或有悖于诚实信用
此处所说的显失公平，是指依照社会一般人的看法，如果继续履行合同，将使义务人承担超出通常情形下其可负担的义务，这将造成当事人之间严重的利益失衡，明显违背诚实信用原则。比如，仅仅因为价格的超常涨落，使一方当事人即遭受“经济废墟”或“生存毁灭”的结果，而另一方当事人由此而获取巨额利益，显然不公，悖于诚实信用。[v]当然，此处所说的显失公平的出现必须是因情势变更产生的，而不是因其他原因造成的。
（五）情势变更原则的适用应以当事人主张为前提，法院无权直接适用
情势变更发生后，存在着两种可能性，一种是当事人一方援引情势变更制度请求变更或解除合同；一种是当事人为了保护自己的信誉，不惜自己承受经济损失而继续履行合同。因此，是否援引情势变更制度是当事人的权利，法院无权干预。所以，当情势变更发生后，一方当事人可以要求另一方就合同的内容重新协商；协商不成的，可以请求人民法院或者仲裁机关变更或解除合同。
四、非典型肺炎疫情的法律性质探究
这次在一些国家和我国广东、北京等地区发生的传染性非典型肺炎，世界卫生组织将其称为严重急性呼吸综合征（英文缩写为SARS）。尽管医学专家对非典型肺炎的症状、成因等存有不同的看法，但从法律上分析，我们认为，非典型肺炎作为一种突发性的异常事件、一种世界范围内爆发的疫情，不仅当事人不能预见，而且具有广博医学知识的医学专家也无法预见；从其爆发至今，还没有有效的方法阻止其传播，甚至还没有确定确切的传染源；尽管有许多非典型肺炎病人经过治疗病愈出院，但到目前医学界还没有确定确切有效的治疗方法，因此，这种异常的事件，至少在目前，是人类无法预见、不可避免、不能克服的客观存在，其性质属于法律上规定的不可抗力事件，是一种自然灾害。
关于非典型肺炎疫情的性质，国内学者存有分歧，有的学者认为，非典型肺炎疫情可防、可控、可治，不可怕，不是不能克服的，我们能够战胜“非典”。因此，非典型肺炎疫情不是不可抗力事件。对此观点，我们不敢苟同。不能克服是指当事人在事件发生之时无法克服，而不是指在事件发生以后能够克服。不能克服这一条件要求作为不可抗力的现象具有强大的强制力，足以产生一般人无法抵抗的破坏后果，即使当事人尽到一个一般善意之人乃至专业人员（于对当事人注意程度有特别要求之情形）应尽的各种努力，也不能免于损害。[vi]不可避免和不能克服，表明事件的发生和事件造成损害具有必然性。[vii]不能克服是指当事人在事件发生之时无法克服，而不是指在事件发生以后能够克服，非典型肺炎可治、可防、可控，实际上是在疫情发生后，通过采取措施所达到的效果， 如果认为人类可防、可控的事件不是不可抗力事件，那么，地震同样是可防、可控的，但没有人会认为地震不是不可抗力事件。
在此，我们有必要对不可抗力的概念作一解释。我们认为，通常所说的不可抗力，是在两个意义上使用的，一是指不可抗力事件；二是指不可抗力免责事由（或不可抗力制度），不可抗力事件的存在，不必然导致免责，只有当不可抗力事件导致合同履行不能时，不可抗力事件方成为免责事由。因此，我们主张非典型肺炎疫情构成不可抗力事件，但绝不意味着在所有的民事纠纷中非典型肺炎疫情都构成免责事由。是否构成免责事由，还要在具体案件中考察非典型肺炎疫情发作是否导致合同不能履行。具体到本案，我们认为，非典疫情在本案中已构成不可抗力事件，因为衡量某一事件是否是不可抗力事件的标准是该事件是否不可预见、不可避免并不能克服，只要符合这三个条件，就构成不可抗力事件。本案中的非典疫情完全符合这一条件。但是，不可抗力事件是援引不可抗力免责事由的前提之一，此外，还需满足不可抗力事件导致合同不能履行这一第二个前提，二者缺一不可。特别是第二个前提的考察必须落实到具体案件中。换言之，任何一个案件中都可能存在不可抗力事件，但只有在不可抗力事件导致合同不能履行的那些案件中，才会发生免除或减轻违约责任的问题。本案中，非典疫情是不可抗力事件，但该不可抗力事件并没有导致合同不能履行，因此，该不可抗力事件不构成合同法第117条所规定的免责事由，不能以合同法第117条的规定免除张某的违约责任。
五、情势变更与不可抗力的区别
——不可抗力制度能否取代情势变更制度处理非典疫情案件
本案本诉原告是以“非典”疫情构成不可抗力要求免责的，法院则认为“非典”在本案中不构成不可抗力，但符合情势变更制度适用的条件，最后适用情势变更制度处理的案件。那么，情势变更与不可抗力有什么区别？“非典”疫情爆发后，有许多人主张可以适用不可抗力制度解决本应有情势变更制度解决的案件，实践中，不可抗力制度真能取代情势变更制度吗？。
我们认为，情势变更中“当事人不能预见、不能避免并不能克服的客观事件”，就其性质言之，是不可抗力事件。关于此点，我们可以从两大法系学者的论述和法律实践中找到答案，在大陆法系国家的学者们看来，不可抗力是情势变更的原因，[viii]在英美法系国家，没有不可抗力的规定或学说，有关不可抗力的案件，在合同法领域适用于“合同落空”理论，而合同落空理论就是情势变更制度，可见，在英美法系国家，大陆法系的不可抗力制度同样也是合同落空理论的适用原因。因此，不可抗力事件是情势变更制度发生的原因。
既然非典型肺炎疫情的性质是不可抗力事件，而不可抗力事件又是情势变更制度发生的原因，那么，不可抗力制度能否解决本应由情势变更制度解决的涉“非典”疫情案件？换言之，不可抗力制度能否完全替代情势变更制度在审判实践中发挥功效，这是一个在处理具体案件时必须解决的问题，也正是我国合同法制定之初争论至巨的问题。主张规定情势变更制度的学者认为，不可抗力制度与情势变更制度性质有别，不可替代，合同法应就这两项制度分别作出规定。反对合同法规定情势变更制度的同志认为，既然引起情势变更制度适用的原因是不可抗力事件，则说明情势变更被不可抗力包含，而且不可抗力制度在使用上操作性强，不向情势变更，赋予了法官过多的裁量权，立法上没必要规定情势变更制度。[ix]我们认为，不可抗力是引起情势变更适用的原因，但作为两项独立的制度，两者是有区别的
首先，在适用范围上，不可抗力既可适用于合同案件，又可适用于侵权案件；而情势变更制度只能适用于合同案件。因此，在涉及非典型肺炎疫情的侵权案件中，情势变更制度无法适用。
其次，不可抗力是法定免责事由，当事人只要举证证明因不可抗力导致合同履行不能，就要免除违约或减轻违约责任，它的适用以违约事实的存在为前提。其功能在于公平分配当事人的违约责任；而情势变更不是法定免责事由，其本质是使当事人享有请求变更或解除合同的请求权，是否准许，由法官裁定。它主要解决合同履行中发生的显失公平问题，例如，租赁合同因受非典型肺炎疫情的影响，客流量下降，承租人要求出租人减免部分租金。或者土地承包合同，因非典型肺炎疫情的影响，农民无法进城卖西瓜，致使其收入锐减，农民请求村委会减收承包费等。此时，当事人仅是就合同租金、承包金条款的变更进行协商，不涉及违约责任的分配。因此，不可抗力解决的是违约责任问题，情势变更制度更侧重解决合同变更后的履行问题。
再次，在适用条件上，按照合同法的规定，不可抗力适用于合同不能履行场合。只有当合同不能履行时，债务人才能援引不可抗力条款减轻或免除责任。而情势变更未达到履行不能的程度，仍属于可能履行，只是其履行极为困难并导致显失公平。就现行合同法关于不可抗力的规定看，实践中，因“非典”疫情构成不可抗力事件发生当事人要求变更合同的案件，无法适用不可抗力制度处理。
第四，不可抗力事件只是引起情势变更制度适用的一个原因，意外事件也可以引起情势变更制度的适用。
综上，当“非典”疫情构成不可抗力导致合同不能履行时，当事人援引不可抗力制度会免责；但当“非典”不可抗力事件并未导致合同履行不能、只是导致继续履行原合同十分困难并显失公平时，则只能适用情势变更制度变更或解除合同。因此，那种认为不可抗力制度完全可以取代情势变更制度处理涉及“非典”案件的看法是不完全正确的。
值得研究的问题是，在合同实践中，会不会存在既可以适用不可抗力制度又可以适用情势变更制度的情况？要回答这一问题，首先必须解决履行不能能否适用情势变更的问题，这涉及到对合同法第117条规定的履行不能如何解释、特别是履行困难能否视为履行不能问题。我们认为，如果将某些履行困难视为履行不能，势必导致履行不能范围的不适当扩大，进而导致不可抗力免责事由使用范围的不适当扩大并最终导致免除违约责任的范围的扩大，这对对方当事人是不公平的，既然情势变更制度主要是解决履行困难问题，如果将履行困难纳入履行不能的范畴，势必导致情势变更制度与不可抗力制度在适用范围上的更加不确定性，进而会减损情势变更制度的功效，因此，在立法未对此问题作出权威解释前，不宜将某些履行困难视为履行不能。
由于情势变更与不可抗力存有以上不同，具体到本案，本诉原告以非典疫情构成不可抗力为由要求解除合同并免除违约责任，本诉被告则认为非典疫情在本案中属于异常事件但不是不可抗力，要求变更合同，不同意解除合同、免除本诉原告的违约责任。而本诉被告的反诉要求是追究本诉原告的违约责任，因此，就当事人的诉讼请求来看，按照法院的审理必须围绕当事人诉讼请求展开的原则，本案似乎没有情势变更制度适用的余地。本案的处理结果，要么是法院认定非典型肺炎疫情构成不可抗力免责事由而驳回本诉被告的反诉请求，判决解除合同；要么是认定非典型肺炎疫情不构成不可抗力免责事由，认定本诉原告构成违约承而支持本诉被告的反诉请求，判决原告担违约责任。
六、对本案判决解除合同赔偿损失的思考
就本案的终极结果看，法院是判决解除承包合同，由原告赔偿被告所遭受的损失。但就判决作出的法律依据看，却存在着矛盾：
首先，法院认为：“非典的发生使得社会、经济等客观情势产生了异常的变化，尤其旅游和就餐人数锐减。而张某作为以旅游团队为主要服务对象的餐饮经营者，遭受的损失是显而易见的。在此情形下，如果仍按原合同履行，必将导致显失公平的后果。张某由于非典引发情势变更，提出解除合同的请求，不应被视为违约。因此，饮食公司要求张某承担违约责任的反诉请求，法院不予支持。张某要求解除合同，应赔偿饮食公司的损失。”法院的这一判决理由明白无误地表明：“非典”疫情在本案中足以引发情势变更制度的适用，既然援引情势变更制度，原告不承担违约责任成为必然。按照合同法关于情势变更制度法律效力的规定，情势变更制度的目的，在于排除已成立的合同因情势的变更所导致的不公平结果，一经适用，即产生法律效力。情势变更制度的效力分为两个层次，标准是维持原合同关系能否消除不公平的结果。第一层次的效力是维持原合同关系，只变更某些内容；第二层次的效力是指依据第一层次的效力不能排除不公平的结果时，应当采取消灭原合同关系的方法以恢复公平。关于两个层次效力的发生先后，台湾学者林诚二做有精辟的阐述：基于契约神圣，情势变更原则之适用，应注意尽量维持原有的基本法律关系，使其能继续存在，必也至此一方法确不能排除不公平之结果时，方得采取解除或终止法律关系之方法。盖原有法律关系本为双方当事人所欲期望达成之关系，自应先予尊重之。[x]具体说来：
第一层次的效力：变更合同，当事人仍负继续履行之责
因情势变更而使原合同的继续履行显失公平时，当事人应当首先依据诚实信用原则进行协商，[xi]协商不成时，可以请求法院变更合同，使相互之间的给付达到公平合理。变更合同的具体方式主要有：（1）增减履行标的物的数量，如减少交货数量，减少支付金钱的数额。（2）延期或者分期履行，即延缓履行期限，或者将一次性履行改为分期履行。（3）拒绝先为履行，负有先履行义务的一方，在相对人因情势变更而导致资金、信用状况发生激变，有难以给付之虞时，可以拒绝先为给付，或者要求对方同时履行或者提供担保。（4）变更标的物，即经当事人协商同意，以其他标的物替代原标的物的履行。[xii]
第二层次的效力：如果合同存在基础已丧失，履行已无意义，那么当事人之间的合同将被解除，但因情势变更而解除合同的，一方当事人不得请求因合同不履行的损害赔偿，即兔除当事人不履行合同的责任。因解除合同造成损失的，由双方当事人合理分担损失或一方当事人给予对方一定的补偿，以体现公平。基于上述规定，从理论上说，法院援引情势变更制度，判决解除合同或变更合同均属于自由裁量权的范畴，只是当适用第一层次的效力可以解决当事人利益显著失衡问题时，就不能适用第二层次的效力解除合同，因为，情势变更制度作为合同必须遵守原则的例外，目的是为当事人失衡的权益提供救济，而消灭合同关系（解除合同）是终极其他救济手段后别无选择的最后选择。但就本案而言，判决解除合同缺乏根据，受诉法院在同一份判决中同时认为：“‘非典’对张某履行合同造成不利影响是事实，但并没有达到只有解除合同才能消除对张某不利影响的程度，双方本可以通过变更合同内容等让步方式进行协商解决。而且饮食公司也曾表示可以降低承包费，…… ”既然受诉法院已认定此案通过变更合同就能达到衡平双方当事人的目的，而且被告又同意减免租金，因此，本案应当判决变更合同，而不是解除合同。
其次，法院判决认为：“‘非典’对张某履行合同造成不利影响是事实，但并没有达到只有解除合同才能消除对张某不利影响的程度，双方本可以通过变更合同内容等让步方式进行协商解决。而且饮食公司也曾表示可以降低承包费，而张某却未能以尊重契约，诚信公平的态度进行善意的磋商，使得合理变更合同，使得继续履行合同成为不可能。因此对解除合同造成的损失大部分应由张某承担。”那么，“使得继续履行合同成为不可能”的责任在哪一方，判决理由实际上已经明定。本应基于情势变更制度变更合同就能衡平双方利益，却因原告的反对使得继续履行合同不可能，这充分表明原告没有变更或继续履行合同的诚意，其本意是单方解除合同并不承担其后果。在变更合同后能够继续履行的条件下，原告明确的表示其将不履行合同，构成明示的预期违约，在本诉被告提起反诉要求其承担违约责任的情况下，法院应当依据《合同法》第108条的规定，判令本诉原告承担违约责任。
由上分析可见，法院的判决理由存在着矛盾：一方面，法院认为根据情势变更制度，本案当事人只需通过变更合同就能解决权益失衡问题，但却没有判决变更合同；另一方面，在本诉原告明确表示不同意变更合同，坚持要求解除合同的情况下，其单方解除合同已构成违约，法院却又没有判令其承担违约责任，而是以“张某却未能以尊重契约，诚信公平的态度进行善意的磋商，使得合理变更合同，使得继续履行合同成为不可能”为由判令解除合同，解除合同造成的损失大部分应由张某承担。同时要求本诉被告承担部分解除合同的损失。那么，本诉被告承担部分损失的法律依据是什么？因此，我们认为，本案判决结果，确实值得检讨。
假设本案可以按照情势变更制度处理，我们认为，本案中，本诉原告解除合同的诉讼请求不应得到支持，理由是：
当事人签订的是为期三年的租赁合同，合同期限自2003年1月1日起。作为一项长期性、继续性的合同，非典型肺炎疫情仅仅发生在合同履行的初期，即2003年3月，由于采取了及时的防治措施，非典型肺炎疫情在2003年5月已得到有效控制，6月起，除极少数几个疫区外，各地已恢复正常的商事交往，旅游业也逐渐恢复。因此，非典型肺炎疫情所造成的影响是暂时的，短期的，这种暂时的、短期的影响通过减免承包金等合同变更耕措施是完全可以解决的，非典型肺炎疫情不可能导致长达三年的承包合同的履行困难，因此，此案完全可以通过变更合同条款解决当事人在非典疫情期间的权益失衡问题。解除合同，对本诉被告是不公平的。
七、本案能否直接适用情势变更制度处理
受诉法院处理本案适用的法律依据是情势变更原则，众所周知，我国法律并没有规定情势变更制度，那么，本案能否直接适用情势变更制度？ 这涉及到法律适用问题。按照梁慧星先生的解释，所谓的法律适用，是指将法律规范适用于具体案件以获得判决的全过程。[xiii]实际上，法律的适用并非简单的三段论推理，在能够做三段论逻辑推理之前，首先须探询可得适用之法律，即所谓“找法”，“找法”的结果有三种可能：其一，有可适用的法律规范；其二，没有可适用的法律规范，这种情形即存在法律漏洞；其三，虽有规定，却过于抽象，须加以具体化。[xiv]本案的情况即属于第二种情况，需要进行漏洞补充。法律漏洞可依一般的法原则进行补充。情势变更制度的依据是诚实信用原则，在合同法没有明确规定情势变更制度的情况下，法官应当依据诚实信用原则处理案件，而不是直接适用法律所未规定的制度。因此，本案处理的法律依据，应当是合同法的诚实信用原则，而不是情势变更制度。
或许有的同志认为，尽管我国法律未规定情势变更制度，但最高法院的司法解释中明确规定了情势变更原则，司法解释完全可以作为本案处理的法律依据。不可否认，最高法院曾出台过若干有关情势变更的司法解释和文件，；例如，最高人民法院《关于武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同购销煤气表散件合同纠纷一案适用法律问题的函》[（1992年3月6日），法函[1992]27号]中首次承认情势变更：“就本案购销煤气表散件合同而言，在合同履行过程中，由于发生了当事人无法预见和防止的情事变更，即生产煤气表散件的主要原材料铝锭的价格，在签订合同时国家定价为每吨4400元至4600元，上调到每吨16000元，铝外壳的售价也相应由每套23．085元上调到4l元，如要求重庆检测仪表厂仍按原合同约定的价格供给煤气表散件，显失公平。对于双方由此而产生的纠纷，你院可依照《中华人民共和国经济合同法》第27条第1款第4项之规定，根据本案实际情况，酌情予以公平合理地解决。”上海全国经济审判工作座谈会纪要和最高人民法院全国经济审判座谈会纪要也都认可了情势变更，甚至将其称为情势变更原则。但最高人民法院《关于武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同购销煤气表散件合同纠纷一案适用法律问题的函》发布于1992年，其处理案件的依据是原经济合同法，合同法颁布后，这一司法解释是否继续有效，值得研究。至于上海全国经济审判工作座谈会纪要和最高人民法院全国经济审判座谈会纪要也都认可了情势变更，我们认为，这两个纪要关于情势变更的规定，只不过是一种法院审判实践中形成的“裁判上固定见解”，[xv]毕竟不是司法解释，不具有实证法律的效力，尚不能作为处理案件的依据。因此，我们认为，情势变更制度是诚实信用原则在合同履行上的具体化，在我国现行法律未规定情势变更制度的情况下，援引诚实信用原则处理有关涉非典疫情案件，不失为一种选择。因为合同法诚实信用原则与合同法规范（具体制度）均可直接作为解决合同纠纷的法律依据。一般而言，在合同法缺少针对某类案件的具体规范的情形，法院可以直接适用诚实信用原则，而不是直接适用法律所未规定的制度。当然，我们并不否认，直接援引法律的基本原则—诚实信用原则处理涉非典具体案件会产生一些问题。
首先，合同法第6条规定：“当事人行使权利，履行义务应当遵循诚实信用原则”，显然，这是一项法律的基本条款，它形式上并不涉及具体的法律关系，也不具体规定相应的权利义务。与标准的法律规范（具体制度）相比较，它不具备假定、处理和制裁三个基本的规范要素，[xvi]其内涵与外延均有不确定性。立法者并没有为它确定明确的特征，以使法官可以据此进行逻辑操作，去处理具体案件。它只是为法官的审理指出一个方向，要他朝着这个方向进行裁判；至于在这个方向上法官可以走多远，则由法官自己来裁判。[xvii]正是由于合同法诚实信用原则的高度盖然性，致使其适用于具体案件时有时很难把握，甚至会导致滥用诚实信用原则，借诚实信用原则之名而任意解释法律，损害依法裁判的基本原则。
其次，合同法诚实信用原则与规范（具体制度）之间具有规范等级关系。所谓规范等级关系，是指法律规范之所以有效力，是因为它是按照另一个法律规范决定的方式被创造，后一个规范因而成为前一个规范产生的依据和理由，决定另一个规范的创造的规范是高级规范，被创造的规范是低级规范；高级规范不仅决定着低级规范的创造方式，而且在某种范围内还决定着低级规范的内容。[xviii]合同法诚实信用原则可用以解释、补充和评价合同与合同法规范，是合同法规范的高级规范，合同法的规定是诚实信用原则的具体化。法官处理案件时，应先以低层次的个别规范作为出发点，必须在穷尽其解释和类推适用仍不能解决时，才能诉诸作为“帝王条款‘的诚实信用原则；如果合同法拥有针对某类案件的具体规范的情形，法院应当适用该具体规范而不得直接适用诚实信用原则。究其原因，在具体适用合同法规范的情况下，法官的价值判断过程清楚，容易依立法者的意思探究、判定其结论当否。而在适用诚实信用原则的情况下，价值判断过程较为暧昧，结论当否不易判断。在能够通过创设一项具体制度解决案件的法律适用的条件下，明智的选择应当是创设或引进某一具体制度，替代法律基本原则的适用，非在穷尽一切方法仍不能解决案件的前提下，立法者和法官不应援引法律的基本原则处理案件，如果在具体案件的处理上经常扩张适用法律的基本原则而不是谋求通过立法创设具体制度来满足法律的适用，必然导致法律的权威下降。
正如此，我们认为，用诚实信用原则替代情势变更制度发挥功效不如法律中直接引进情势变更制度，我国应确立情势变更制度，但在法律未认可这一制度前，应当适用诚实信用原则处理案件。
八、题外话——我国确立情事变更制度路径的构想
“非典”疫情的发作，促使我们思考确立情势变更制度的必要性，情事变更制度至今未被我国法律所采纳，合同法起草过程中，对于是否规定情势变更原则，虽有不同意见，但在草案的几次审议稿中都有规定，例如，合同法第四次审议稿第76条第1款规定：“由于客观情势发生异常变化，致使履行合同将对一方当事人没有意义或者造成重大损害，而这种变化是当事人在订立合同时不能预见并且不能克服的，该当事人可以要求对方就合同的内容重新协商；协商不成的，可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。”但在第九届全国人民代表大会第二次会议审议合同法时，不少代表提出，根据现有的经验，对情势变更难以作出科学的界定，而且和商业风险的界限也难以划清，[xix]执行时更难以操作，实际上只有在非常特殊的情况下才能适用情势变更制度，现在合同法中作出规定条件尚不成熟。法律委员会经过反复研究，建议对此不作规定“。[xx]因此，合同法在最后审议通过时删除了情势变更的规定。[xxi]
由于合同法未规定情势变更制度，合同法颁布后，有的学者提出，在未来通过的民法典中确立情势变更制度，这一主张不无道理，但我们认为，在目前情况下，由最高法院以司法解释的形式确立情势变更制度是比较现实的选择。
首先，在民法典中确立情势变更制度确实是科学的，但须知民法典的制定还有待时日，而“非典”疫情结束后，实践中的具体案件法官却不得不处理。
其次，就国外经验考察，情势变更制度主要是判例法的产物。究其原因，认定情势的变更，乃是法官根据具体案件作价值判断的过程，这一过程无法用精确的语言表达，只能由法官自由裁量。因此，审判实践是情势变更制度的源泉。如果审判实践先行一步，归纳总结出一套情势变更制度适用的经验、存在的问题，又会为民法典中规定此制提供实践支持，会使民法典中的情势变更制度更加贴近现实，更加“国产化”。
再次，就我国的审判实践来看，以司法解释的方式确立情势变更制度的条件已具备。一方面，早期的司法解释、最高法院的文件和审判实践已经有条件地在某些案件中确立了情势变更制度。最高人民法院《关于武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同购销煤气表散件合同纠纷一案适用法律问题的函》[（1992年3月6日），法函[1992]27号]中首次承认情势变更：“就本案购销煤气表散件合同而言，在合同履行过程中，由于发生了当事人无法预见和防止的情事变更，即生产煤气表散件的主要原材料铝锭的价格，在签订合同时国家定价为每吨4400元至4600元，上调到每吨16000元，铝外壳的售价也相应由每套23．085元上调到4l元，如要求重庆检测仪表厂仍按原合同约定的价格供给煤气表散件，显失公平。对于双方由此而产生的纠纷，你院可依照《中华人民共和国经济合同法》第27条第1款第4项之规定，根据本案实际情况，酌情予以公平合理地解决。”上海全国经济审判工作座谈会纪要和最高人民法院全国经济审判座谈会纪要也都认可了情势变更，甚至将其称为情势变更原则。[xxii]尽管合同法颁布后上述司法解释和文件是否失效值得研究，但上述司法解释和文件的制定表明我们已经积累了通过司法解释创制情势变更制度的经验；另一方面，立法机关对最高法院创制情势变更制度也持肯定态度，在全国人大常委会第三次审议合同法草案时，法律委员会副主任委员顾昂然在向全国人大常委会汇报主要修改意见时指出：“关于情势变更原则，法律委员会认为，将情势变更作为一项法律制度加以规定，符合国际上合同法律制度的发展趋势，但一定要防止滥用。鉴于对情势变更的认定比较复杂，为了避免在执行中对情势变更理解不一而出现影响合同履行的情况，建议由最高人民法院在合同法通过后及时发出通知，规定地方各级人民法院如果依照合同法作出情势变更的判决，变更或者解除合同，应当报最高人民法院核准”。[xxiii]
最后，2003年在世界范围内爆发的非典型肺炎疫情在促使我们重新思考情势变更制度的价值的同时，也会为我们提供案例支撑，随着非典疫情的结束和商事交往的恢复，援引情势变更制度处理的涉非典案件将会诉至法院，[xxiv]其中，将以长期性、持续性的合同为众。这无疑为确立情势变更制度提供了坚实的实践基础。因此，以正确处理涉及“非典”案件为契机，及时总结经验，创制情势变更制度适其时。
作者地址：北京市第二中级人民法院研究室
马强
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电话：87622205；13701190540.
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[i] 马强，北京市第二中级人民法院研究室主任助理，民商法博士，兼任北京市法学会民商法学研究会理事。
[ii] 案见2003年6月11日的《人民法院报》，这一案件有可能是非典疫情爆发后的第一起解除合同案。
[iii] 如何定义情事变更是一个非常复杂的问题。 在民法理论上，对于情势以及情势变更的界定基本一致。例如，彭凤至先生认为：情势是指合同有效成立后出现的不可预见的情况，即“影响及于社会全体或局部之情事，并不考虑原来法律行为成立时，‘为其基础或环境之情事”。[彭凤至：《情势变更原则之研究》 （台） 五南图书出版公司1986年版第240页。]彭诚信先生认为：变更是指“合同赖以成立的环境或基础发生异常变动”。（彭诚信：《情势变更原则的探讨》 载于《法学》1993年第3期。）梁慧星先生认为：情势变更原则是指，在合同有效成立之后，非因当事人双方的过错而发生情势变更，致使继续履行会显失公平，因此根据诚实信用原则，当事人可以请求变更或者解除合同的原则（梁慧星：《中国民法经济法诸问题》 法律出版社1989年版第200页。）。最高人民法院的有关文件对此也有界定，例如，上海全国经济审判工作座谈会纪要曾经指出：“由于不可归责于当事人双方的原因，作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化，以至按原合同履行显失公平的，可以根据当事人的申请，按情势变更原则变更或者解除合同。” 最高人民法院在《全国经济审判座谈会纪要》也指出：“由于不可归责于当事人双方的原因，作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化，以致按原合同履行显失公平的，可以根据当事人申请，按情势变更的原则变更或解除”。
[iv] 所谓意外事件，按照王利明教授的解释，是指非因当事人的故意或过失而偶然发生的事故。关于意外事件遇不可抗力的区别，中外学者历来有三种不同的见解。王利明教授认为，应从主客观两个方面来区分意外事件和不可抗力。首先，从主观上看，意外事件的不可预见性是指特定的当事人尽到合理的注意而不可预见；而不可抗力则具有更强的难以预见性。其次，从客观上看，意外事件虽具有不可预见性，但它常常是能够改变和克服的；而对于不可抗力来说，即使预见到也是不能避免和克服的。（参见王利明教授、崔建远教授著：《合同法新论 总则》，中国政法大学出版社1997年版第715页。）由此似乎可以得出这样的结论：意外事件与不可抗力的区别，表现在事件不可预见、不可避免、不能克服的程度上。
[v] 韩世远：《情势变更原则研究》，载于《中外法学》2000年第四期。
[vi] 张新宝著：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1999年版第599页。
[vii] 王利明主编：《民法 侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版第207页。
[viii] 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2001年版第433页。
[ix] 孙礼海主编：《〈中华人民共和国合同法〉立法资料选》，法律出版社1999年版第163页。
[x] （台）林诚二著：《民法理论与问题研究》，中国政法大学出版社2000年版第46页。
[xi] 我国学者韩世远先生认为，情势变更原则实体法上的效果之一表现为“再交涉义务”，即“若出现艰难情况，处于不利地位的当事人有权要求重新谈判。”“再交涉义务”不是在为当事人设定权利，而是设定义务，当事人首先通过协商变更合同是“再交涉义务”的表现。国际商事合同通则明确规定了适用情势变更时当事人的“再交涉义务”。参见韩先生的论文《情势变更研究》
[xii] 孔祥俊：《合同法疑难案例评析与法理研究》 人民法院出版社2001年版第405页。
[xiii] 梁慧星著：《民法解释学》，中国政法大学出版社1997年版第191页。
[xiv] 梁慧星著：《民法解释学》，中国政法大学出版社1997年版第192页。
[xv] 韩世远：《情势变更原则研究》，载于《中外法学》2000年第四期。
[xvi] 郑强著：《合同法诚实信用原则研究》，法律出版社2000年版第134页。
[xvii] 梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版第292～293页。
[xviii] （奥）凯尔森著、沈宗灵异：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年版第141页。
[xix]商业风险是指经营者在商品经营活动中因经营失利所应当承担的正常损失。从事商业活动，必定要承担一定的商业风险，此乃市场规律的体现。商品经营者投身于商品交换，就应该预料到市场风险，接受有盈有亏的现实，而且正是以亏的风险来换取盈的结果。所以，物价变动、商品销售畅滞等是商品生产者应该预见的事实，属于价值规律的必然体现。情事变更与商业风险虽然均发生在合同生效后，法律关系消灭之前的合同履行过程中，甚至可能出现相同的客观原因，如物价变化、币值涨迭、市场兴衰等等，但是二者有着明现的区别： 第一，从主观上看，情事变更的发生在签订合同时不能预见也不可预见，是在双方均无过过错的情况下，因不可归责于双方当事人的事由所引起的；而商业风险是当事人在签订合同时能够预见的，即当事人在交易时能够对其交易目果有大体的预见和应有的思想准备，不过其结果与其预期可能或往往有差距，甚至完全不司，这种差距和不同就是商业风险所在。第二，从原因上看，情事变更的发生是由不能预料的经济情事引发的，而这些经济情事往往又是由重大变故引起的，其所导致的风险是异常的；而商业风险的发生则取决于经营者是否遵循商品的价值规律，是否了解市场行情，是否预测市场经济信息等，这种风险是经商中的正常风险。第三，从客观上看，情事变更的发生，在客观上会使合同基础和预期的目的发生根本性的变化，其变化是异常急剧的，这是合同履行过程中不可逾越的障碍；而商业风险中的客观情况发生变化不是根本性的，不会造成履行困难的后果，稍加调整就可以实现合同预想的目的。 第四，从立法宗旨看，情事变更的发生使合同双方的对价关系被破坏，如继续履行合同将显失公平，故其立法宗旨在于救济非属商业风险所引起的交易上显失公平的结果；而商业风险是因当事人自己可以预见，愿意以此为代价从事经营，其风险责任自负的宗旨在于无论出现何种情况的商业风险，对当事人不能免责。（参见陈林芳：《债法中情势变更原则的法律思考》，载于2000年9月22日的《人民法院报》）
[xx] 全国人大法律委员会《关于合同法草案审议结果的报告》 .
[xxi] 梁慧星教授曾撰文专门谈及情事变更原则被删除的原委，梁教授认为：删掉这一制度实在是非常可惜的，将来制定民法典的时候还要把它规定上去。有关内容详见《合同法的成功与不足（下）》 载于《中外法学》2000年第一期。
[xxii] 上海全国经济审判工作座谈会纪要指出：“由于不可归责于当事人双方的原因，作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化，以至按原合同履行显失公平的，可以根据当事人的申请，按情势变更原则变更或者解除合同。” 最高人民法院在《全国经济审判座谈会纪要》指出：“由于不可归责于当事人双方的原因，作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化，以致按原合同履行显失公平的，可以根据当事人申请，按情势变更的原则变更或解除”。
[xxiii] 《合同法草案又有新修改》 载于《法制日报》1999年2月2日第3版。
[xxiv] 2003年5月31日，江苏省南京市玄武区法院原因情势变更制度判决了一起因非典型肺炎疫情引起的租赁合同解除案，尽管判决是否妥适值得探讨，但此案的处理表明，需要适用情势变更制度处理的涉非典案件已经浮出水面。
马强
