「 审理法院 」 河南省高级人民法院
「 案 号 」 （1998）豫经初字第18号
上诉人（原审被告） 河南证券有限责任公司。住所地：河南省郑州市纬五路16号。
法定代表人 胡燕，该公司董事长。
委托代理人 罗新建，河南仟问律师事务所律师。
上诉人（原审被告） 河南四五酒厂。住所地：河南省周口市庆丰街中段50号。
法定代表人 钱胜利，该厂厂长。
委托代理人 姚军生，该厂法律顾问。
委托代理人 刘金国，法大律师事务所律师。
上诉人（原审被告） 河南省四方药业有限公司。住所地：河南省周口市建设路西段13号。
法定代表人 赵新年，该公司董事长。
委托代理人 丁琨，该公司职员。
委托代理人 王素芬，周口团结律师事务所律师。
上诉人（原审被告） 周口市热电厂。住所地：河南省周口市庆丰街东段。
法定代表人 吴学文，该厂厂长。
委托代理人 李洪彦，周口三川律师事务所律师。
被上诉人（原审原告） 郑州城市合作银行营业部。住所地：河南省郑州市棉纺东路55号。
被上诉人（原审原告） 郑州城市合作银行营业部。住所地：河南省郑州市棉纺东路55号。
负责人 曹相伟，该营业部主任。
委托代理人 刘志洪，北京尚公律师事务所律师。
委托代理人 郭珊，北京尚公律师事务所律师。
被上诉人（原审被告） 周口市造纸厂。住所地：河南省周口市中州路北段758号。
法定代表人 程剑虹，该厂厂长。
委托代理人 刑付君，该厂副厂长。
委托代理人 刘晓辉，北京市仁杰律师事务所律师。
1992年2月11日和同年9月23日，河南省计划经济委员会（以下简称河南计委）发文批准周口市造纸厂（以下简称造纸厂）租赁引进高档卷烟纸生产线项目和该项目配套的改造工程，所需部分资金通过发行债券的方式筹集。同年7月29日，河南计委与中国人民银行河南省分行（以下简称河南人行）共同发文批准了造纸厂发行1500万元企业债券。1993年1月4日，郑州城市合作银行营业部（以下简称合行营业部）与河南证券有限责任公司（以下简称证券公司）签订企业债券分销协议，约定：合行营业部承购包销证券公司发行的企业债券1500万元，该债券期限3年，年利率11%，发行兑付手续费1.2‰；合行营业部应于同年元月10日前将债券款一次划入证券公司指定帐户，款到帐户之日开始计息；证券公司应于每年12月31日前将当年的债券款利息划入合行营业部指定帐户，最后一年的债券利息款应提前于1995年6月底支付，并在债券到期日前（即1996年元月10日）将债券本金一次划入合行营业部帐户；证券公司在收到合行营业部销券款3日内，将发行兑付手续费一次划给合行营业部等。次日，证券公司与造纸厂签订一份委托代理发行企业债券协议书，约定：造纸厂委托证券公司代理发行债券1500万元，年息11%，期限3年，债券款从证券公司划出资金之日起计息；本债券发行期为10天，自1993年元月5日至同年元月15日止；证券公司所售实际债券款，由证券公司直接从中扣收造纸厂应支付的费用后，于发行期满后划入造纸厂指定帐户；本债券不印制实物，证券公司按实际发行总额的 10‰收取费用；造纸厂委托证券公司办理债券的还本付息工作，造纸厂应在每年12月28日以前，将当年的债券款利息划入证券公司指定的帐户，最后一年的债券款利息应于1995年5月底划入证券公司指定帐户，并在债券到期日前三天即1996年元月12日前将债券本金一次划入证券公司帐户；双方必须按照约定的时间划转款项，如逾期划转款项，则按应划付资金数额的百万分之三承担违约金；造纸厂对发行债券所筹资金，必须按照申请用途专款专用，在债券期内，证券公司有权随时了解造纸厂的经营、财务情况及债券款的使用情况，造纸厂应及时提供情况及报表；本债券由周口市热电厂、周口市酿酒总厂及周口市药胶厂提供担保，如造纸厂按约定时间逾期一个月仍不能将本息足额划入证券公司帐户，所欠部分由担保单位负责划付：本协议有效期为双方代表签字并盖公章后生效，至债券到期还本付息结束为止。造纸厂和证券公司的代表均在该协议上签字并加盖单位公章。在上述协议签订之前，1992年12月1日，热电厂、原周口市酿酒总厂（以下简称酿酒厂）和原周口市药胶厂（以下简称药胶厂）分别向证券公司出具三份发行企业债券担保书。酿酒厂担保金额为企业债券金额800万元与到期应付利息（年利率 10%）的合计数。药胶厂的担保金额为企业债券金额700万元与期应付利息（年利率10%）的合计数。热电厂未明确约定担保金额。该三份担保书均约定：如发债企业不能按期归还所发本期债券本息，担保人无条件承担还本付息责任；代理金融机构有权通知担保人代为偿还或通知其开户银行直接从帐户如数扣款；担保书有效期为代理金融机构根据发债企业的要求将本期债券全部或部分发行完毕，并将发债所筹资金及时划拨到发债企业指定帐户后，本担保书自动生效，在发债企业将本期已发行债券所筹资金本息按期全部划拨代理金融机构后，本担保书自动失效。合行营业部还与造纸厂签订了一份没有注明日期的协议书，约定：造纸厂为了扩建项目，所需1500万元资金通过证券公司发行证券，合行营业部从证券公司购买造纸厂三年期债券，期限1993年元月至1995年12月，由于发行利率偏低，经过合行营业部与造纸厂协商，在原债券利率11%的基础上，另外增加1.5%，由造纸厂每半年向合行营业部结算一次，1995年6月30日前增加部分全部结清。依照该协议，造纸厂已实际向合行营业部给付67.5万元息差。1993年1月11日，合行营业部依约将1500万元款项划入证券公司帐户。同年 1月15日，证券公司分两笔将该债券款1285万元和200万元，共计1485万元汇入造纸厂帐户，并支付合行营业部手续费1.8万元，同时将13.2万元作为该公司发行债券手续费予以扣除。同年12月29日和1995年1月3日，造纸厂将利息两笔各165万元共计330万元汇给证券公司。1993年12 月30日和1995年1月4日，证券公司将该利息330万元支付给合行营业部，其余债券利息及本金未予偿还。合行营业部遂于1997年12月30日向河南省高级人民法院提起诉讼，诉请判令证券公司给付债券款本金1500万元、利息3345205.4元、滞纳金5325000元（自1996年1月11日至 1997年12月31日按日万分之五计付）共计23670205.4元，并承担诉讼费用。一审期间，证券公司申请追加造纸厂、四五酒厂、药业公司和热电厂作为第三人参加诉讼，造纸厂亦申请作为第三人参加诉讼，原审法院遂追加上述四方当事人为共同被告参加诉讼。
另查明：1995年10月，经中国人民银行批准，郑州城市信用合作社变更为郑州城市合作银行。根据原中国人民银行河南省分行豫[银发（1997）] 366号文件规定，河南省证券公司变更为河南证券有限责任公司。根据河南省周口市体制改革委员会、经济贸易委员会、国有资产管理办公室联合发文批准，原周口市药胶厂改制为河南省四方药业有限公司。1997年4月，原周口市酿酒厂更名为河南四五酒厂。
河南省高级人民法院经审理认为：合行营业部与证券公司签订的企业债券分销协议，证券公司与造纸厂签订的委托代理发行企业债券协议，四五酒厂、药业公司和热电厂向证券公司出具的担保书，系当事人的真实意思表示，其内容并不违反法律规定，应认定合法有效。合行营业部依约将债券款一次划入证券公司帐户，证券公司亦依约将债券款划入造纸厂帐户，而造纸厂未按约将债券款本息偿还证券公司，证券公司也未按约将债券款本息偿还合行营业部，已构成违约。但造纸厂作为企业债券发行人未按约偿付证券公司到期债务，是酿成本案纠纷的主要原因，应承担相应的民事责任。造纸厂与证券公司约定本案1500万元债券不印制实物，故合行营业部在未持有实物债券的情况下，依照其与证券公司签订的承包销协议向该公司主张权利，应予支持。证券公司在承购包销协议中承诺于债券到期日前将债券本息一次归还合行营业部，其同时在与造纸厂的协议中承诺办理该债券的还本付息工作，这表明证券公司不仅仅是代理发行债券，而且还负有债券本息的兑付义务，故证券公司关于其不应向合行营业部承担责任的抗辩理由不能成立，应不予支持。造纸厂与合行营业部签订的关于约定利率的协议，系双方真实意思表示，其内容不违反法律规定，双方也已实际履行，应为有效，但不涉及本案实体处理。四五酒厂、药业公司和热电厂向证券公司提供的保证合法有效。四五酒厂和药业公司应按其担保书中所约定的保证份额、热电厂按全额承担相应的民事责任。该院依照《中华人民共和国经济合同法》第六条、第十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，判决：一、造纸厂于本判决生效后10日内偿付合行营业部债券本金1500万元，利息1695205.4元（已扣除造纸厂实际支付的利息330万元，利率按11%计），逾期付款滞纳金532.5万元（从1996年1月11日计至1997年12月31日，1998年1月1日至实际付款日仍按日万分之五计付），以上三项总计22020205.4元。二、造纸厂不能偿还上述债务时，由证券公司负责偿还。三、证券公司在履行合行营业部的偿付义务后取得对造纸厂、四五酒厂、药业公司、热电厂的追偿权，即造纸厂按本判决主文第一项应支付给合行营业部的数额，四五酒厂、药业公司分别按800万元、700万元及相应利息（利率均按担保书约定的年10%计），热电厂按债券款额全额（利率按主合同年11%计，滞纳金按日万分之五计）在证券公司履行偿付合行营业部债务后 10日内各自对证券公司承担责任。上列第一、二、三项造纸厂、证券公司、四五酒厂、药业公司、热电厂逾期履行，均加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费128360元，由造纸厂、证券公司各承担64180元。
「 审理法院 」 河南省最高人民法院
证券公司、四五酒厂、药业公司和热电厂均不服河南省高级人民法院的上述民事判决，向最高人民法院提起上诉。证券公司上诉称：本案未印制实物券的原因是由于发行债券之前已将合行营业部确定为唯一的发行对象。由于认购人只有合行营业部一家，故即使不印制实物券也不会发生权利不清的问题。原审判决认定，“证券公司在其与合行营业部的协议中承诺于债券到期日前将债券本息一次归还给合行营业部，同时在与造纸厂的协议中承诺办理该债券的还本付息工作，表明证券公司不仅仅是代理发行债券，而且还负有债券本息的兑付义务”。该认定不当。依有关司法解释，“金融机构接受企业债券发行人的委托代理发行企业债券，根据民法通则第六十三条第二项之规定，应当由企业债券的发行人对金融机构的民事法律行为承担民事责任，因此，当企业债券的发行人未按约定期限偿付债券本息时，债券持有人应当向企业债券的发行人和担保人主张权利。”代理发行企业债券与其他的委托代理并无区别，同样适用代理人对代理行为的后果不承担责任的原则。证券公司与造纸厂和合行营业部之间是围绕发行1500万元企业债券而产生的法律关系，因此，证券公司与他们之间签订的两个协议是有机地联系在一起的，是同一事物的两个阶段。证券公司既然没有对债券发行人作出代垫资金还本付息的承诺，当然也不会对认购人合行营业部作出这种承诺。证券公司与合行营业部在分销协议中关于代理人向认购人划付债券本息的约定，是法律规定的兑付程序，是以发行人将兑付资金按时提供给代理人为前提的，故请求依法公正判决。四五酒厂上诉称：本案担保行为发生在1992年12月1日，主债务履行期限直至1996年1月12日，故应适用担保法的规定。四五酒厂的出具的担保书，其保证方式为连带责任保证，依担保法第二十六条之规定及本案诉至法院的时间，权利人未在主债务履行期届满之日起六个月内要求四五酒厂承担保证责任，故四五酒厂依法可免除保证责任。二审质证时，四五酒厂又称：本案主合同委托代理发行债券协议因规避法律而无效，担保合同亦无效，担保人应免责。故请求撤销原判，令法改判。药业公司上诉称：药业公司系由原周口药胶厂改制为非国有全员职工持股的股份制合作企业，原国有企业不复存在，法定代表人已调离，原审法院把药业公司视为周口药胶厂并将其列为被告不当。本案担保书未约定保证期间，应依法免除其保证责任。二审质证时，药业公司又称：本案主合同无效，担保合同亦无效，担保人应免责。故请求撤销原判，依法改判。热电厂上诉称：本案应适用担保法的规定。由于担保书未约定保证期间，依法担保第二十五条、第二十六条之规定，应以主债务期限届满之日六个月为保证期间。因债权人并未在法定的六个月保证期间内主张权利，故热电厂不应承担保证责任，请求撤销原判，依法改判。
合行营业部答辩称：证券公司的所谓代理并不符合民法通则及企业债券管理暂行条例的规定，表现在：证券公司在与合行营业部签订协议是以自己的名义，部分履约也是以自己的名义而非以造纸厂的名义；证券公司与合行营业部签订协议时还没有与造纸厂签订委托代理协议以取得代理权；造纸厂从没有向合行营业部表示过 1500万元的债券本金及利息由其向合行营业部归还，实际上，本案利息的支付也是由造纸厂直接付给证券公司而非合行营业部的；证券公司与造纸厂未按企业债券管理暂行条例的法定程序发行债券，致使合行营业部并不持有债券；由于证券公司分别与合行营业部及造纸厂以自己的名义签订了两份权利义务不同的协议，即形成了两个不同法律关系；造纸厂及担保人所作的还本付息及承担一切责任的承诺，是针对其双方协议的当事人即证券公司作出的，对不是该协议当事人的合行营业部根本没有约束力。正是证券公司在承诺承担还本付息义务的情况下，合行营业部才与其签订了协议。该协议明确约定，由证券公司向合行营业部支付债券本息，故证券公司应当以第一顺序债务人身份承担还本付息责任。原审判决证券公司以第二顺序债务人身份承担补充赔偿责任不当，应予纠正。造纸厂陈述称：我厂有固定资产 8000余万元，有能力还款，我厂不愿意由担保人承担连带责任。
本案涉及合行营业部与证券公司以及证券公司与造纸厂和担保人四五酒厂、药业公司、热电厂之间两个不同的法律关系。原审法院依证券公司和造纸厂的申请，追加造纸厂以及四五酒厂、药业公司、热电厂为本案共同被告不当，其诉讼地位应为第三人。合行营业部与证券公司签订的企业债券分销协议、证券公司与造纸厂签订的委托代理发行企业债券协议，以及四五酒厂、药业公司和热电厂向证券公司出具的担保书，均系当事人之间的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的禁止性规定，应认定其合法有效。依照企业债券分销协议的约定，合行营业部承购包销证券公司发行的企业债券1500万元，合行营业部的义务是应于1993年元月10日前将债券款一次划入证券公司指定的帐户，证券公司的义务是应于每年12月31日前将当年的债券款利息划入合行营业部指定的帐户，最后一年的债券款利息应提前于1995年6月底支付，并在债券到期日前即1996年元月10日将债券款本金一次划入合行营业部帐户。合行营业部依约将1500万元债券款划入了证券公司帐户，从而履行了协议约定的义务，但证券公司除了于1993年12月30日和1995年1月4日分两次将共计330万元利息支付给合行营业部外，其余债券本金及利息未予偿还，其行为构成违约，应向合行营业部承担偿还债券本金、利息及逾期罚息的民事责任。依照委托代理发行企业债券协议的约定，造纸厂委托证券公司代理发行本案1500万元债券并办理债券的还本付息工作，造纸厂应在每年12月28日前将当年的债券款利息划入证券公司指定的帐户，最后一年的债券款利息应于1995年5月底划入证券公司指定的帐户，并在债券到期日前三天即1996年元月12日前，将债券本金一次划入证券公司帐户。证券公司收到合行营业部给付的1500万元债券款后，即将该项划入造纸厂帐户，从而履行了委托代理发行企业债券协议约定的义务，但造纸厂收到1500万元债券款后，除了于1993年12月29日和 1995年1月3日分两次将共计330万元利息偿还给证券公司外，其余债券本金及利息未予偿还，其行为亦构成违约，应向证券公司承担偿还债券本金、利息及罚息的民事责任。由于本案上述担保合同签订时担保法尚未颁布，故本案担保人承担担保责任期间不应适用担保法中的半年的规定。药业公司内部股东的变化亦不应免除其对外应承担的债务。故担保人四五酒厂、药业公司和热电厂应依其在担保函中承诺的份额，即四五酒厂按800万元本金及相应利息、药业公司按700万元本金及相应利息、热电厂对本案债券款全额，向证券公司承担连带责任。造纸厂与合行营业部签订的关于约定利率的协议，系双方真实意思表示，其内容并不违反有关法律和行政法规的禁止性规定，且双方已实际履行，当事人亦未对此提出异议，故该协议不涉及本案的实体处理。原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。证券公司、四五酒厂、药业公司和热电厂的上诉理由不能成立，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二项之规定，判决如下：
（1）撤销河南省高级人民法院（1998）豫经初字第18号民事判决。
（2）河南证券有限责任公司向郑州城市合作银行营业部偿付债券本金1500万元、利息1695205.4元（已扣除河南证券有限责任公司实际支付的利息330万元，利率按11%计）、逾期付款滞纳金计532.5万元（从1996年1月11日计至1997年12月31日，1998年1月1日至实际给付之日按中国人民银行同期逾期贷款利率分段计算），以上三项共计22020205.4元。
（3）周口市造纸厂向河南证券有限责任公司偿付上述主文第二项的等额债务。
（4）河南四五酒厂、河南省四方药业有限公司分别按800万元本金及相应利息、700万元本金及相应利息（利率均按担保书约定的年利率10%计），热电厂按债券款全额 （利率按主合同年利率11%计），滞纳金均按中国人民银行同期逾期贷款利率分段计算，向河南证券有限责任公司承担连带责任。
上述各项给付义务限自本判决送达之次日起10日内履行，逾期给付则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条规定办理。
一审案件受理费128360元，由河南证券有限责任公司和周口市造纸厂分别承担64180元。二审案件受理费128360元，由河南省证券有限责任公司、河南四五酒厂、河南省四方药业有限公司、周口市热电厂分别承担32090元。
