本案工程款能否以代位权诉讼形式追回

　　1995年12月7日，某市第二建筑安装工程公司（下称二建公司）下属的第二建筑工程处（乙方，下称建筑二处）与某市工商行政管理局（甲方，下称工商局）签订《职工宿舍楼建设合同书》，约定由乙方承建甲方的职工宿舍楼，面积为4000m，甲方“按施工进度付款”、“按实结算”；同时对承包范围、承包方式、竣工日期和工程质量标准等事项也进行了约定。合同订立后，该宿舍楼工程实际由建筑二处下设的一施工队负责施工，由建筑二处对工程的质量、安全和施工进度进行管理和监督。建筑二处与施工队还约定，工程结算所得款项一概归施工队负责人吕立同支配，但是需要向建筑二处按5.5％的比例交纳管理费用。工商局在提供了部分材料和工程款后，不再履行自己的义务。建筑二处和吕立同多次催要，工商局均以资金困难为由拒绝。为保证工程及时竣工，吕立同拆借了大量资金垫付工程款，保证了该工程及时竣工，验收合格后交付工商局使用。1996年10月15日，双方进行了结算，工程总造价扣除工商局已支付的工程款和提供材料折价后，还剩52万元。1999年7月，建筑二处被注销，其资产和债权债务由二建公司继承。吕立同多次向工商局要求付款，工商局以其与吕立同之间无合同关系为由拒绝。当吕立同向二建公司的法定代表人江某要求其以公司名义起诉工商局追索工程款时，江某以种种理由推托。吕立同遂以工商局为被告，向法院提起代位权诉讼，要求代二建公司之位向工商局追索工程款及相应的利息。法院受理后，追加二建公司为第三人参加诉讼，并支持了原告的诉讼请求。

　　庭审中，双方争议的焦点主要集中在所涉合同是否有效、原告以代位权诉讼的形式追索欠款是否合法以及代位权标的额如何确定三个问题上。

　　一、关于本案合同的效力问题

　　本案涉及到建筑二处与工商局签订的宿舍楼建设合同和建筑二处与吕立同之间的内部承包合同。这两个合同是否有效，直接关系着本案的代位权诉讼在形式上能否成立。被告主张第一份合同无效的理由，主要是依据建设部、国家计委、财政部于1996年6月4日发布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》。该通知规定，任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标投标的条件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同，施工单位也不得以带资承包作为竞争手段承揽合同，否则合同无效。

　　笔者认为，被告方提出的这一理由是不能成立的。理由如下：

　　首先，本案中吕立同垫资施工的行为从表面上看与通知中讲的“带资承包”有相似之处，但实际上二者有本质的区别。通知中所指的“带资”、“垫资”指的是双方事先在合同中约定的。而本案则不然，恰恰相反，双方在合同中约定由工商局“按施工进度付款”。只是由于在合同履行过程中，工商局擅自单方违约拒不付款，吕立同出于无奈才不得不垫资施工，以保证工程如期完工。这种做法是值得肯定的，符合合同法“鼓励交易”和“全面履行”的精神，理应受到法律的保护。

　　其次，上述通知有其合理的一面，但作为认定合同效力的根据。依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（下称《合同法解释》）第四条之规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”该通知在性质上属于部委规章，以之认定本案的建设合同无效是不能成立的。

　　被告主张第二份合同无效的理由，依据的是建筑法第二十八条之规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”笔者认为，这一理由同样是站不住脚的。因为本案中建筑二处将工程交给吕立同所负责的施工队建设的行为并非法律所禁止的转包行为，该行为实际上是建筑企业的一种内部经营方式，是明确公司与员工的权利义务关系而进行的分工，而这种分工并不是法律禁止的。

　　可见，这两份合同均成立并生效。二建公司作为建筑二处的继承者，对这两份合同中有关的权利义务应当继受。

　　二、关于原告以代位权诉讼的形式追索欠款是否合适的问题

　　庭审中，被告和第三人出示了双方在2002年3月19日达成的一份“还款协议”，该协议约定：工商局将于2005年底前分期偿还所欠二建公司的52万元工程款，二建公司放弃违约金、滞纳金和所有利息。根据该协议，被告主张其所负二建公司的债务并未到期，而且第三人完全具备偿还能力，原告的利益并未受到损害。而第三人则据此来证明自己并未“怠于行使到期债权”。据此，双方认为原告行使代位权的条件不成立。笔者认为，本案原告行使代位权是能够成立的。

　　《合同法解释》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：?一?债权人对债务人的债权合法；?二?债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；?三?债务人的债权已到期；?四?债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”通过上面的分析，可以看出原告的起诉已经符合第（一）项和第（四）项的规定。双方争议的主要是，原告的起诉是否符合第（二）项和第（三）项的规定。我国著名合同法专家王利明教授认为：“第二个要件可以包含第三个要件，因为债务人怠于行使其到期债权，本身意味着债务人的债权已经到期；因为只有在债权到期以后，债务人不向次债务人提出请求才构成怠于行使，如果债务还没有到期，债务人根本不能向其债务人提出请求，也就谈不上怠于行使的问题。”据此，原告主张的代位权能否成立的关键在于第三人对被告的债权是否已经到期，其有无怠于行使债权的行为，以及原告是否受到损害。而就前二者而言，问题的关键集中在如何看待这份还款协议的效力和作用。

　　第一，该还款协议违背了立法的目的和精神，是无效的。代位权的有效行使及其功能充分发挥的重要前提是债务人的处分权受到一定的限制，如：不得抛弃、免除、让与或故意推迟行使其债权，不得拒绝受领因代位权行使而取得的财产等。这是合同法第七十三条的题中应有之意。另外，如果不对债务人的权利作出上述限制，则债权人根本无法有效地借助代位权制度保全其债权，合同法关于代位权的规定也将形同虚设。因此，该还款协议以补充协议的形式擅自推迟第三人权利行使的期限，违背了立法的本意。同时，签订这样的协议的目的就是要阻碍原告实现自己的债权，违反了诚实信用原则，依法应当宣告无效。

　　第二，该还款协议并不能掩盖债务人二建公司的债权已到期的事实，恰恰相反，它从另一个角度证明了债务已经到期和债务人怠于行使权利的事实。怠于行使权利的表现主要是不主张权利或迟延行使权利，因为这是变相地放弃权利，对债权人债权的实现能产生不良影响。本案中的还款协议将本应于工程竣工结算时付清的工程款推迟到2005年年底，即是第三人故意延迟行使权利的明证。

　　第三，该还款协议不能证明第三人“并未怠于行使到期债权，而是积极与被告协商还款事宜”的主张。合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”是有特定含义的，其特指“债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现”，并且“次债务人不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任”。（《合同法解释》第十三条）。也就是说，仅以私力救济方式主张权利，如直接向次债务人主张权利等都属“怠于行使到期债权”之列。债务人有无故意、过失或其他原因，对代位权的行使并不产生影响。

　　那么，原告是否因为第三人怠于行使权利而受到损害呢？这就涉及到如何确定、怎样证明原告是否受到损害的问题。在代位权理论发展的早期一般采取的是“无资力要件说”。因为代位权制度旨在保全债务人的责任财产，防止因债务人怠于行使权利使债务人的财产不足以清偿债权人，债务人的财产状况无疑成为行使代位权的界限。但是，要求行使代位权的债权人承担证明债务人无资力履行对其的到期债务的义务，使代位权的行使变得几乎不可能。因此，我国合同法中规定的代位权制度为了避免“无资力要件说”的负效应，规定“只要债务人未履行其对债权人的债务，债权人的债权未能实现，便可视为对债权人造成了损害”。也就是说，这种侵害是依法推定的，它并不“要求行使代位权的债权人举证证明自己的债权受到了具体的、实质性的损害”。债务人不得以此时的责任财产足以清偿债务为由，否定债权人的代位权。

　　三、关于本案代位权的标的额问题

　　有人认为，原告需要向第三人交纳5.5％的管理费，故原告只能代位行使扣除管理费之后的部分数额。笔者认为这种看法不正确。从第三人与原告的内部约定以及历次操作来看，都是原告先拿到工程款，据此计算出管理费数额，再交给第三人。也就是说，二者在履行时间上有个先后的问题。因而第三人不能行使同时履行抗辩权，未经原告同意，也不得抵销。故此，原告有权就被告所欠第三人的全部工程款及其利息行使代位权。