关于原共有人的优先购买权

　　（一）案情

　　某镇某村农民孙家立一家15人曾于1993年翻盖瓦房9间，1994年全家分家析产以后，孙家立与其二个弟弟孙家谋、孙家虎各分得三间瓦房。1995年4月18日，孙家立因其子在本村另外申请到一块宅基地，准备盖一栋二层每层三间的楼房，因资金不够，遂决定将其三间瓦房作价2万元卖给本村的李洪国。双方正式订立了书面合同。合同规定：“一旦新房盖成，就交旧房（三间瓦房）。”李洪国并预付了1000元定金。同年6月2日，孙家立之子突然患病住院，花费2万余元医药费。孙家立感到已无力再盖新房，遂找到李洪国提出解除合同，并退回定金。李洪国认为双方已订立了正式的书面合同，如孙家立不愿交房，则应将其已申请到的一块宅基地转让给他。双方因不能达成协议，李洪国遂到法院起诉，要求孙家立交付房屋，双倍返还定金，如不能交付房屋，应将宅基地估价转让给他。而被告孙家立的弟弟孙家谋则提出孙家立转让房屋时没有通知他，侵害了他的优先购买权。

　　（二）对本案的不同观点

　　关于被告孙家立是否应有义务向原告交付房屋，在法院内部存在三种不同观点。

　　第一种观点认为：被告在订立合同以后，以其儿子犯病住院、资金紧张为由，不再履行合同规定，是没有道理的，被告已构成违约，应有义务向原告交付房屋并承担违约责任。

　　第二种观点认为：被告之子犯病住院属于不可抗力事件，被告据此应被免除责任。

　　第三种观点认为：被告在转让房屋时，确实没有通知其两个弟弟，根据有关规定，其行为已侵害了其两个弟弟的优先购买房屋的权利，因此，被告与原告订立的买卖房屋合同应宣告无效。

　　（三）作者的观点

　　首先需要讨论被告是否构成违约，并应承担违约责任的问题。被告在合同订立以后，突然遇到其子犯病住院，花费2万余元医药费，被告感到资金非常紧张，已无力再盖新房，遂向原告提出解除合同，退回定金。那么其子犯病这一事件，是否构成不可抗力？《合同法》第117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”不可抗力必须导致合同完全不能履行，才能使债务人被免除合同不履行的责任。从本案来看，尽管被告对其子犯病住院这一事件是不可预见的，但犯病住院并不是不能避免和克服的客观情况。尤其应当看到犯病住院这一事件只是使被告因支付2万余元医药费，发生经济困难，难以翻盖新房同时交付旧房，而并不能导致被告完全不能交付旧房。换言之，被告之子犯病住院，只是使被告履约发生困难，而并非使合同根本不能履行，所以犯病住院这一事件不能构成不可抗力。

　　我认为，被告之子犯病住院这一事件，虽不构成不可抗力，但构成情势变更。所谓“情势变更”，就是指在合同有效成立以后，非因当事人双方的过错而发生情势变更，致使合同不能履行或如果履行会显失公平，因此根据诚实信用原则，当事人可以请求变更或解除合同。在本案中，被告之子犯病住院这一事件是在原告、被告订立合同之后发生的，而不是在订立合同之前就已存在的。该事件的发生确实是被告所不能预见的。如果被告在订约前就已知道其儿子将要犯病花去大量费用，可能因此无资金翻盖新房，他也就不可能卖掉旧房。尤其应当看到，由于这一事件的发生，使被告无力再建造新房，如果强令被告继续履行合同义务，即交付旧房，这样就有可能使被告无处居住。因此，继续履行合同对被告是极不公平的。然而我国合同法并没有采纳情事变更的原则，即不允许法官根据情事变更的原则来变更或解除合同，这主要是考虑到情事变更原则过于弹性化，将给予法官较大的自由裁量权。如果法官能准确地适用其自由裁量权，则能维护诚信、公平原则。如果法官不能准确地适用其自由裁量权，随意扩大情事变更的适用范围，将会混淆正常的商业风险与异常情势的界限，使许多交易当事人不再承担交易的风险，只要其交易失败或无利可图，就会以情事变更为由解除合同。这对正常的竞争是有害的，也不利于经济的发展。尤其是因为随意地变更和解除合同，将使合同得不到严守，从而不利于经济的有序化。鉴于目前我国法官整体素质不是很高，所以暂时不采纳情事变更原则是必要的。所以被告不能以其孩子患病住院，资金紧张为由要求解除合同。

　　当然，即使被告不能以情事变更为由解除合同，根据合同约定，被告也没有义务立即交付旧房。因合同规定，孙家立“一旦新房盖成，就交旧房（三间瓦房）。”该条规定是合同生效的延缓条件。所谓延缓条件，又称为停止条件，是指限制合同发生效力的条件。在附延缓条件的合同中，合同虽已成立，但暂时停止发生效力。此时，权利人不能行使权利，义务人也不必履行其义务。条件一旦成就，法律行为产生效力，权利人可以请求义务人履行义务，义务人也必须履行义务。根据上述合同条款规定，被告只是在新房盖成以后才交付旧房，由于被告之子住院，其已无力翻盖新房，这样，因条件未成就，合同并没有实际生效，被告也不负实际交房义务。

　　在上述两种情况下，都可表明被告没有过错。但上述两种情况是不同的。因为如果被告依据情势变更而要求解除合同，一旦该请求得到法院许可，合同将要被解除；如果被告根据合同关于延缓条件的规定提出抗辩，那么只是暂时阻碍原告请求实现，并使自己暂时停止履行义务，由于合同并没有解除，因此原告仍然负有在将来一旦条件成就仍然要交房的义务。所以在第一种情况下，被告应当行使请求权，提出请求，而在第二种情况下，被告行使的是抗辩权，而不是请求权。

　　原告是否有权请求双倍返还定金？根据《民法通则》第89条，“给付定金一方不履行债务的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。”可见定金罚则适用的前提条件是一方违约，且此种违约已构成根本违约，在此情况下，一方才有权请求另一方承担定金责任。但在本案中，被告却没有违约。如果被告根据情势变更，以其子患病要求解除合同，如果该请求得到法院允许，则被告行为不构成违约。即使其关于情势变更请求未能得到法院准许，被告也可根据延缓条件的规定而拒绝履行义务。在此情况下，被告只是依据合同，合法地行使抗辩权，而不构成违约。既然被告行为没有构成违约，因此原告不能要求双倍返还定金。当然，考虑到被告占有定金达2月之久，根据诚实信用原则，判令被告支付一定利息也是合理的。

　　原告能否请求被告转让被告之子已申请到的宅基地？原告的理由是其之所以买房是因没有申请到宅基地，而被告之所以卖房，是因其子已申请到一块宅基地盖建新房，因此如果被告不能交付旧房，应当将这块宅基地转让给他，以补偿其没有获得旧房的损失。我认为原告这一请求是不能成立的。一方面，我国现行法律历来规定禁止宅基地的买卖。如1982年的《村镇建房用地管理条例》第4条规定：“社员对宅基地、自留地、自留山、饲料地和承包的土地，只有按照规定用途使用的使用权，没有所有权。”“严禁买卖、出租和违法转让建房用地。”1984年，最高人民法院印发《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》的通知中规定：“人民法院处理公民之间宅基地使用权的案件，应根据土地归国家或集体所有，一律不准出租、转让和买卖的原则，参照解放以来宅基地的演变和现实使用情况，照顾群众生活的实际需要，依法保护国家、集体和个人的权益。”因此，在本案中，原告要求被告转让被告之子申请的宅基地，实际上是买卖宅基地，这当然是违法的。另一方面，即使宅基地转让是合法的，被告的请求也不能成立。因为该块宅基地是被告之子申请到的，在法律上，该块宅基地使用权人是被告之子，而不是被告，被告无权处分该块宅基地。尤其应当看到，即使被告构成违约，原告也不能要求被告转让宅基地作为其损失的补偿。在被告违约情况下，原告可采取各种补救措施，要求被告承担违约责任，但不能要求被告转让宅基地。

　　最后需要讨论的是，被告在转让其房屋时，没有通知其弟孙家谋等，是否构成对孙家谋等的优先购买权的侵害，这确实是值得探讨的一个问题。根据最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第92条：“共同共有财产分割后，一个或者数个原共有人出卖自己分得的财产时，如果出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用，其他原共有人主张优先购买权的，应当予以支持。”在本案中，被告孙家立与其弟在未分家析产以前是其全家家庭财产的共有人。在分家析产以后，其三兄弟各分得瓦房三间，应该说原九间瓦房已不再是三兄弟共有财产而是其个人财产，三兄弟中的任何一人转卖其房产，其他人不得以共有人身份主张优先购买。然而根据最高人民法院上述规定，尽管共有财产因分割而不复存在，但考虑到某个共有人出卖的财产与其他共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用，其他原共有人有权主张优先购买。从本案来看，尽管9间房屋已经分割，为三兄弟分别所有，但是房屋在结构上仍然为一整体，各个共有墙也没有严格地确定为哪一家所有，这样，根据最高人民法院的上述规定，当被告处分其三间房屋时，其弟弟确实可主张优先购买。如果被告在出卖前没有通知其两个弟弟征求其是否优先购买的意见，那么在合同订立以后，被告之弟有权根据优先购买权受到侵害而主张确认合同无效。

　　应当看到，最高人民法院上述规定是为了更有利于物的共同管理、使用、维修以及避免损害共有物和各种纠纷而做出的。从充分发挥物的效用来讲，这一规定确有其合理性，但是在法理上，该规定是值得商榷的。一方面，共有财产因分割而转化为各个共有人单独所有财产，各个所有人当然有权根据自己的意志处分其财产，而不能对原共有人个人财产所有权的行使施加任何限制。如果允许原共有人仍然享有优先购买权，则势必是对个人所有权施加了不合理限制。另一方面，我国现行立法只是允许共有人和承租人享有优先购买权，是基于共有人和承租人的特殊身份和立法政策的特别考虑（如对承租人利益的特别保护）而做出的规定，如果仅因某人的房屋与出卖人出卖的房屋成为一个整体或配套使用及其他理由，而允许其享有优先购买权，这显然与现行立法规定是不符合的。尤其应当看到，尽管其房屋与出卖房屋构成为一个整体或者配套使用，但不妨碍其在价值上是可分开的，例如通过折价补偿，将共有墙明确为某人所有等。这样，某人转让房屋，丝毫也不会影响其他人的房屋效用。总之，我认为上述最高人民法院的规定是值得商榷的。

　　中国人民大学法学院·王利明