［案情简介］
《公益时报》记者 高 斌 2004年11月17日报道
国企政策性关停，员工应该得到怎样的安置才算合理？湖南这家国企由关停而引起的安置争议，很值得唤起各级政府对“依法行政”的反思-
新晃侗族自治县地处湖南省最西部，侗族人口占80％，是省级贫困县。系国家计划内卷烟厂的新晃卷烟厂是新晃县的经济支柱，至今已经有50多年的历史。这个拥有固定资产1.2亿元，年生产能力15万箱，年创利税7000多万元，经济效益良好的企业，今年迎来关停的最后通牒。
关停遭到部分职工的抵制
根据湖南省召开的专题研究新晃烟厂关闭问题的会议纪要，2003年12月，新晃县政府成立关闭烟厂工作协调领导小组。同年12月27日，关闭烟厂工作组进驻烟厂，烟厂停产。 但关闭工作进展得并不顺利，遭到部分烟厂职工的抵制。
经过酝酿，新晃县政府对关闭工作方案进行了调整。2004年6月4日，湖南中烟工业公司派员加入到关闭烟厂工作组，新工作组再次进厂开展工作。经过召开烟厂中层干部及各类人员会议，在比照湖南省内已关闭其他小烟厂补偿标准的基础上，解除（终止）烟厂职工劳动关系的《经济补偿办法》出台。 这次出台的《经济补偿办法》也没有得到职工的响应和支持。
为了使烟厂关闭工作顺利进行，新晃县政府发动了全县科局级以上干部实行分级包干制，负责做烟厂职工思想工作，配合搞好关闭工作。据介绍，8月5日至8月22日，除5名厂级领导，新晃烟厂有755名职工按照《经济补偿办法》领取了补偿费，并和烟厂解除了劳动关系。据关闭烟厂工作组透露，烟厂职工的经济补偿标准人均达到9.58万元。目前，尚有2名职工不愿与新晃卷烟厂解除劳动关系。
职工对安置标准有不同理解
职工们觉得，对照国家烟草总局的相关文件，关闭烟厂工作组颁布的安置补偿标准过低。他们认为，按照国家烟草总局相关安置文件的规定，烟厂的债务可以列入全国银行呆坏账规模计划并予以核销。职工们已经预知的安置资金，包括由常德烟厂有偿买断的指标款1.5亿元，加上国家烟草总局补贴款5100万元，共计2.01亿元。如果再加上烟厂的固定资产1个多亿及其他款项，这笔资金数额相当可观。而新晃县政府用来安置职工的资金是7000余万元。
并且，职工还这么认为，新晃烟厂属省中烟公司直辖，不能把他们的安置标准和当地关闭破产企业的职工安置标准等同起来。另外，让职工意见最大的事是，关闭烟厂工作组从未召开职工代表大会讨论安置方案。
考虑平衡是当地政府部门着眼点
新晃县政府对职工要求召开职工代表大会的呼声保持了一种审慎态度。
在一份给有关部门的情况汇报中，新晃县政府表示，目前处于烟厂关闭的特殊时期，不适合召开职工代表大会。并且，新晃县政府认为，他们制定出台的《经济补偿办法》是经过湖南中烟公司、怀化市、新晃县及新晃烟厂等几级组织并听取部分职工意见后形成的，已经充分考虑职工利益，职工的权益并未受到损害。特别是在续缴社会保险的问题上，关闭烟厂工作组认为职工与烟厂的劳动关系已经解除（终止），用人单位没有义务继续为职工缴纳社会保险费。
新晃县政府表示，按照规定，转让指标款一方面要偿还企业原有债务，一方面要安置职工，另一方面还要支持县里的经济结构调整。这意味着，出卖指标的专项款不可能全部用来安置职工。
据新晃县政府工作人员介绍，与湖南省其他关闭的烟厂相比，新晃烟厂职工的安置费最高：“当地其他企业的下岗职工很多人才拿到几千元钱的安置费，与他们相比，新晃烟厂职工的安置费是他们的10倍。”所以，当地 政府还考虑一个平衡问题。
北京大学法学院教授姜明安表示，政府根据国家宏观调控政策对国有企业实施政策性关停并转的行为同样属于行政行为的范畴，应遵守依法行政的原则，如事前通过职工大会（或职工代表大会或听证会）等形式向职工说明关停并转的根据、理由、实施方案、安置、补偿标准等，听取职工的陈述、申辩；事后为当事人提供申诉、复议和诉讼的途径等，必须由法律、法规（至少是规章）明确规定。
「评析」
一、在经济结构调整中，需要关闭中小国有企业时，作为出资人的国家和代表职工利益的职工代表大会、工会，分别享有什么样的法律地位和权利？
国家或代表国家的政府相对于国有企业有两种地位：一是产权主体；一是公权力主体。作为产权主体，它自然有权支配其资产，决定企业关、停、并、转或承包、租赁、出卖等。当然，它在实施这些民事行为时，必须依法或依合同处理与企业职工的劳动关系，保障职工的合法权益。作为公权力主体，它有权对企业实施行政管理，但无权任意决定企业关、停、并、转或承包、租赁、出卖等属于企业经营自主权范围内的事，只有企业违法达到法定程度时，它才有权吊销其营业执照或责令停产停业。而且，政府实施这种公权力行为，必须严格依《行政处罚法》规定的重要依据、标准和程序进行。此外，政府（在我国）作为公权力主体，它还有权根据宏观调控政策对企业进行关、停、并、转等。毫无疑问，政府实施这种公权力行为，同样必须依法行政（遗憾的是，我国目前还缺少这方面的法律）。至于国有企业的职工代表大会和工会，它们在相对于作为产权主体和公权力主体的政府，有不完全相同的法律地位和权利。它们相对于作为产权主体的政府，其法律地位和权利由企业法、公司法、工会法、劳动法等规定。相对于作为公权力主体的政府，其法律地位和权利由有关行政法律、法规规定。目前，我国这方面的法律、法规也不完善，处理个案时只能参照（无专门法律时也应该参照）企业法、公司法、工会法、劳动法等法律的规定
二、政府及其部门依据国家政策关闭某一国有企业的行为是否属于行政行为？对这一行为是否可以提起行政诉讼？
相对人对这种行为能否提起行政诉讼，取决于三个要素：其一，相应行为的性质，是否是行政行为，是否是具体行政行为；其二，相应行为是否属于行政诉讼的受案范围；其三，起诉人有无原告资格。
就本案而言，政府如果以产权主体的名义，为了利润或投资者的其他利益关闭企业，自然是民事行为；政府如果以公权力主体的名义，为了国家公共利益（如宏观调控）关闭企业，则是行政行为。至于行政行为具体和抽象的区分，主要视行为对象是否特定，对象特定的行为是具体行政行为，对象不特定的行为是抽象行政行为，本案显然属抽象行政行为。
至于具体行政行为是否属于行政诉讼的受案范围，则视《行政诉讼法》第11条是否将该行为纳入。本案的行为涉及企业的经营自主权，为《行政诉讼法》第11条第3项所规定，显然没有问题。
那么，本案谁有原告资格呢？《行政诉讼法》对之规定不甚明确。根据《行政诉讼法》委2条的规定，凡是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人和其他组织，均有权依法起诉。这样，似乎企业、企业法定代表人、企业职工代表大会、工会和职工个人都有权起诉。但是，最高人民法院的司法解释规定只有企业和企业法定代表人、以及股份制企业的股东大会、股东代表大会和董事会（以企业名义）有权起诉，并没有规定企业职工代表大会、工会和职工个人（哪怕是占企业职工总数的二分之一或三分之二以上）可以以企业名义起诉。而且，最高人民法院的司法解释规定对于撤销（关闭）企业具体行政行为不服起诉的，只是非国有企业，对于国有企业不服政府的撤销（关闭）行为，是否可诉，司法解释未置可否。就我个人对《行政诉讼法》的理解来说，被撤销（关闭）的国有企业、国有企业的法定代表人、国有企业的职工代表大会、工会和占企业职工总数二分之一以上的职工个人，对政府的撤销（关闭）行为不服，均应有权依法提起行政诉讼
三、对于关闭国有企业的职工安置补偿方案，如在实施中违反了程序规定，侵犯了职工权益的，可以通过哪些方式获得救济？
救济途径有行政复议、行政诉讼以及申诉、信访等。
四、在国有企业关闭中，如何维护国家作为产权人和职工作为劳动者的权益？
途径有三：第一，完善立法；第二，严格依法行政；第三，健全救济机制。其中最重要的是依法行政。
首先，依法行政要求行政行为的条件法定。从而，政府可以对具有什么样情形的企业实施关闭必须由法律、法规（至少是规章）明确规定。政府关闭国有企业的相应政策必须转化为法律规范。没有法律根据，政府不能对企业（哪怕是国有企业）作出任何影响其权益的具体行政行为。否则，就是恣意行政，是人治而不是法治。
其次，依法行政要求行政行为的基准法定。从而，政府对企业实施关闭，应如何对其职工进行安置、补偿，安置、补偿的方式、标准必须由法律、法规（至少是规章）明确规定。政府只能依法定安置、补偿方式、标准行事。否则，就是违法行政，就是侵权，就是以权压法、以言（文）代法。
第三，依法行政要求行政行为的权限法定。从而，哪一级政府可以对哪些企业实施关闭，其决定和实施的权限必须由法律、法规明确规定。没有法律、法规的明确授权，任何一级政府，更不要说政府部门，都无权作出关闭任何企业的决定或实施此种决定。否则，就是越权行政或篡权行政，就是对法治的漠视。
第四，依法行政要求行政行为的程序法定。从而，政府对企业实施关闭，其作出决定和实施决定的程序，如事前通过职工大会（或职工代表大会，或听证会）等形式向职工说明关闭的根据、理由、实施方案、安置、补偿标准等，听取职工的陈述、申辩，事后为相对人提供申诉、复议和诉讼的途径等，必须由法律、法规（至少是规章）明确规定。政府作出关闭任何企业的决定或实施此种决定，都必须严格遵守法定程序。即使没有法定程序，也应遵守最起码的正当程序，如告知、说明理由、听取陈述、申辩等。否则，就是行政专断，就是滥用职权，就是对行政相对人权利的漠视。
就本案而言，政府和政府有关部门在遵守依法行政以上四项要求方面都是有瑕疵的。今年3月，国务院颁发了《全面推进依法行政实施纲要》，确定了建设法治政府的目标。因此，有关政府和政府部门应自觉根据依法行政的要求，将对国有企业 实施政策性关闭的行为自觉纳入法治的轨道。当然，行政行为的相对人也可以通过行政复议或行政诉讼，请求行政复议机关或人民法院对相应行政机关的行为进行监督，责成相应行政机关纠正其违法行为，并采取措施，对违法行政给相对人造成的损失予以适当补救。
北京大学法学院·姜明安
