山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）鲁01民终2546号
上诉人（原审原告）：济南华重机械设备有限公司，住所地山东省济南市。
法定代表人：徐小星，总经理。
委托诉讼代理人：徐凯华，男，系该公司员工。
委托诉讼代理人：王召猛，北京市盈科（济南）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：焦霞，女，1989年1月26日出生，汉族，住山东省昌乐县。
委托诉讼代理人：仲晓维，山东和翔律师事务所律师。
上诉人（原审原告）济南华重机械设备有限公司（以下简称华重公司）因与上诉人（原审被告）焦霞侵害商业秘密纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2017）鲁0102民初3708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月25日立案后，依法组成合议庭，当事人提出新的证据，本院适用普通程序公开开庭进行审理。上诉人（原审原告）华重公司委托诉讼代理人徐凯华、王召猛，上诉人（原审被告）焦霞的委托诉讼代理人仲晓维到庭参加诉讼。因当事人申请调取新证据和补充提交域外证据，经本院院长批准，延长审理期限三个月。本案现已审理终结。
华重公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项，依法改判焦霞赔偿华重公司经济损失30万元；2.本案一审、二审诉讼费用由焦霞承担。事实和理由：焦霞所在单位山东集鑫汽车销售有限公司与Ichiban公司进行32台汽车的交易，交易总额400多万元，一审判决焦霞赔偿经济损失20万元明显过低；一审判决对焦霞以山东中曼海汽车销售有限公司名义实施的侵害商业秘密的事实未予认定，属于认定事实错误。
焦霞辩称，其并未实施侵害华重公司商业秘密的行为，其并不知悉华重公司具体的商业信息，包括交易习惯、意向、内容等，一审判决认定焦霞侵害商业秘密是错误的；其未以山东中曼海汽车销售有限公司的名义进行汽车销售，华重公司的指控缺乏事实和证据，一审判决对此未予认定是正确的。
焦霞上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回华重公司的全部诉讼请求；2.判令华重公司承担全部诉讼费用。事实和理由：一审判决认定Ichiban公司系华重公司客户，属于认定事实错误；一审判决认定焦霞具有侵害商业秘密的行为，证据不足；焦霞并不属于经营者，一审判决适用法律错误；华重公司提交的证据存在明显瑕疵，不应作为定案依据；一审判决酌定焦霞承担20万元赔偿责任，缺乏依据。
华重公司辩称：一审判决认定焦霞侵害华重公司商业秘密的事实属于认定事实清楚，适用法律正确。
华重公司向一审法院起诉请求：1.被告赔偿原告经济损失30万元；2.被告停止侵害原告权益；3.被告承担所有诉讼费用。
一审法院认定事实：华重公司成立于2009年9月1日，核准经营范围为销售汽车及配件、摩托车及配件、机械设备、电子产品、工程车辆设备等。2012年8月25日，华重公司与中国重汽集团进出口有限公司（以下简称中国重汽公司）签订《出口合作协议》，针对东南亚客户车辆销售事宜达成合作意向，双方约定，由华重公司负责客户先期接洽与会谈，中国重汽公司负责与客户签订各项合同及协议，并在结汇后根据该笔出口业务中的所有费用按一定比例给原告返利。该协议中明确此业务系华重公司客户，客户信息列表：1、IchibanImport-ExportCorp，2、Vis0onMotorsLimitedC/Courts(Fiji)Limite等。2012年12月20日，华重公司与中国重汽公司签订《服务协议》，约定由华重公司负责2012年销往菲律宾、斐济地区共计16辆重型卡车的信息服务工作，中国重汽公司支付信息服务费424800元。
2012年-2013年期间，中国重汽公司与菲律宾Ichiban公司签订多份出口合同，售出中国重汽HOKA6x4自卸卡车、豪沃混凝土搅拌车等车型数辆，中国重汽公司根据约定向华重公司支付了相应返利。#p#分页标题#e#
2012年6月至2013年5月，焦霞在华重公司工作。2012年9月8日，自jiaoxia＠sinotruk.asia邮箱发送至华重公司员工徐凯华邮箱（xukaihua＠sinotruk.asia）的邮件一封，邮件内容为“焦霞8月工作总结”及“截止到9.8的客户信息焦霞”，邮件内容显示焦霞对华重公司的32家境内外客户信息、产品需求、回访记录进行了整理汇报，其中包含BenPerez（Ichiban公司总经理）。在该客户的产品需求及回访记录中作了相应追踪记载，结合华重公司提交的焦霞签字的Ichiban公司2012年11月22日形式发票、焦霞与Ichiban公司负责人及徐凯华在Ichiban公司留影照片、该两人前往菲律宾往返机票行程单，上述证据可证实焦霞在华重公司主要负责开发与维护客户信息，并知悉Ichiban公司的联络方式、产品需求、报价等相关信息。
2012年12月8日，华重公司（甲方）与焦霞（乙方）签订保密协议，为明确保密义务，对乙方在甲方单位从业期间已经或将要知悉甲方的商业秘密，双方约定了保密内容及范围，包进甲方的技术信息，技术信息的范围包括但不仅限于甲方的技术方案、工程设计、电路设计、制造方法、配方等。经营信息的范围包括但不仅限于甲方的客户名单、营销计划，采购资料、定价政策、不公开的财务资料、进货渠道、产销策略等，此外还包括乙方在职期间，因工作关系而获得交换的保密性信息，以及其他一切与甲方事务有关的保密信息。对于甲方的商业秘密，乙方须承担以下义务：不得向任何第三人披露甲方的商业秘密，不得故意使任何第三人获得使用，或计划使用甲方商业秘密信息。在甲方从业期间，不得组织、计划组织以及参加任何与公司相竞争的企业活动，在劳动合同终止后三年内，不得组建、参与或就业于与甲方有竞争关系的公司或单位。不得允许出借、赠与、出租、转让等方式处分甲方商业秘密的行为皆属于允许或协助任何第三人使用甲方商业秘密信息。甲乙双方确认，乙方的保密义务自甲方盖章和乙方签字之日起至上述商业秘密公开、被公众知晓时止，乙方的保密义务并不因劳动合同解除而免除。如乙方违反上述各项义务，而损害甲方利益，按照以下方法承担违约责任：若乙方不履行本协议所规定的保密义务，应一次性向甲方支付违约金100万元。若因乙方违约行为造成甲方损失的，乙方应当承担赔偿责任，如乙方已经支付违约金的，应予扣除，具体损失赔偿数额为甲方因乙方的违约行为所受到的实际经济损失，包括甲方为开发培植有关商业秘密所投入的费用，因乙方的违约行为导致甲方产品销售量减少的金额，以及依靠商业秘密取得的利润减少金额等。同时，甲方调查乙方违约行为而支付的合理费用由乙方承担。
2013年5月份，焦霞从华重公司离职，到山东集鑫汽车销售有限公司（以下简称集鑫公司）工作，2017年10月份自集鑫公司离职。集鑫公司成立于2008年7月18日，经营范围为汽车及配件的销售，货物进出口等。
2013年5月21日14时47分许，经群众报警称公司相机、移动硬盘、旅行包被焦霞在未办理交接的情况下擅自拿走，经民警与焦霞联系后，焦霞将上述物品交还华重公司。
2017年8月25日，集鑫公司向Ichiban公司出售中国重汽HOWOA74*2牵引车20辆，销售价格370000美元；9月5日，销售中国重汽HOWO随车吊5辆，销售价格150750美元；11月15日，销售中国重汽HOWO随车吊7辆，销售价格211050元。
此外，华重公司提交lilyjiaoxiao1989＠163.com邮箱向AbdulHaque客户邮箱发送的产品报价邮件一封，该邮件内容下方备注：电话+8613455112836，公司网址http://www.cnhtc.biz/,经查询，上述网址系山东中曼海汽车销售有限公司（以下简称中曼海公司）的官网。华重公司未提交其他有效证据证实lilyjiaoxiao1989＠163.com邮箱及电话+8613455112836使用人系焦霞。此外，华重公司提交在Ichiban公司取证录像及重汽购车通知（报告）单，证实2015年6月中曼海公司与Ichiban公司达成了订单编号为CYAK15050206的交易。华重公司提交2013年至2016年中曼海公司、集鑫公司的年报基本信息、企业信息表，认为该两公司使用同一联系电话及邮箱，郭呈胜、李继营在两公司分别交叉做高管，系关联公司。#p#分页标题#e#
华重公司主张焦霞在其公司工作期间，知悉Ichiban公司客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等，上述信息构成了区别于相关公知信息的特殊客户信息，系华重公司商业秘密，焦霞离职后利用上述信息促成了集鑫公司、中曼海公司与Ichiban公司的多项业务合作，侵害了华重公司的商业秘密，要求焦霞停止侵权行为并赔偿经济损失30万元。
一审法院认为，本案系侵害商业秘密纠纷。首先，华重公司提交了2012年-2013年期间，中国重汽公司与菲律宾Ichiban公司签订多份出口合同、焦霞签署的形式发票、提单、打款凭证，虽然华重公司并未直接与Ichiban公司签订上述合同，但根据华重公司与中国重汽公司签订的服务协议及双方合作模式可知，华重公司提供客户信息、并负责前期客户洽谈及相关合作，后由中国重汽公司与客户签订合同及协议，中国重汽公司按一定比例给华重公司返利，以上证据可以证明华重公司与Ichiban公司有过多次合作，Ichiban公司系原告客户。
其次，华重公司主张其与Ichiban公司合作期间，知悉了该公司的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等信息，该信息系不为相关公众所知悉特殊客户信息，应属于华重公司的商业秘密。一审法院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条规定，商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。华重公司所称的上述客户名单资料系与其业务经营内容相结合的客户经营信息，华重公司通过其掌握的Ichiban公司联系方式、沟通途径、客户需求、交易习惯、付款方式等信息，促成中国重汽公司与之签订多份出口合同，并从中提取返利费用，证实该信息具有实用性，可带来经济利益。华重公司前期花费人力、物力、财力并指派专人负责接洽、谈判、开发及维护该客户关系，后通过与员工签订保密协议，应认定其获取上述信息具有较大难度，且对上述商业信息采取了合理的保密措施，华重公司在客户维系期间形成的对Ichiban公司的上述信息应属于商业秘密。焦霞辩称上述信息通过网上资料及客户网站信息可以查询，Ichiban公司的需求和联系方式均是公示性非常容易查询和联系，但通过互联网虽然能够查询到Ichiban公司，但该客户联系出口业务的电子邮件地址以及交易习惯、付款方式、包装规格、所需货物的品名、质量、特殊需求等信息资料在同行业领域并不为相关人员普遍知悉，其获得具有一定难度。
再者，焦霞在华重公司工作期间，负责与Ichiban公司在内的多家公司沟通业务、开发客户关系，知晓Ichiban公司的业务构成情况、商业需求、沟通渠道、产品偏好等信息，其离职后并未遵守与华重公司的保密协议，进入与华重公司经营类别交叉的集鑫公司工作，2017年，集鑫公司与Ichiban公司签订多份出口合同，销售的产品与华重公司前期出售产品类别基本一致，焦霞虽辩称其公司行为与个人无关，但焦霞作为集鑫公司员工，2017年尚未离职，拥有帮助集鑫公司与Ichiban公司建立客户关系的有利条件，焦霞并未提供证据证明系客户自愿选择与集鑫公司进行市场交易，也没有提出证据证明集鑫公司对Ichiban公司的客户名单等经营信息拥有合法来源。综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款第（三）项规定：“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用、或者允许他人使用其所掌握的商业秘密”，综上，根据本案查明的事实及商业秘密侵权的特性，可以推定焦霞侵害了华重公司的商业秘密。鉴于焦霞已于2017年10月从集鑫公司离职，华重公司亦未提交有效证据证实焦霞目前仍然在实施侵害其商业秘密的行为，故华重公司主张焦霞立即停止侵权行为的诉讼请求，一审法院不予支持。华重公司主张中曼海公司与集鑫公司系关联公司，焦霞以中曼海公司的名义向AbdulHaque客户销售汽车，侵犯商业秘密，该主张未提供充分证据证实，一审法院不予采信。但焦霞因前期侵害行为导致的华重公司经济损失，应予赔偿，就损失数额，一审法院认为，鉴于华重公司并未举证证明其受到的实际损失，其虽主张销售每台车的盈利为2万元左右，但并未提交证据证实侵权人所获得的具体利益，故一审法院综合案件审理情况、侵权程度、损害后果，参照双方签订的保密协议，酌定损失赔偿数额为20万元。#p#分页标题#e#
一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条、第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、焦霞赔偿济南华重机械设备有限公司经济损失20万元；二、驳回济南华重机械设备有限公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币5800元，由焦霞负担。
本院二审期间，华重公司为证明其自2012年7月即与Ichiban公司取得联系，提交证据如下：证据1.顶级国际域名证书；证据2.网易邮箱xukaihua＠sinotruk.asia收件箱页面截图。经质证，焦霞对上述证据真实性及证明目的均不予认可。本院认为，华重公司提交的上述证据与在案证据能够相互印证，本院予以采信。
焦霞为证明Ichiban公司系主动与集鑫公司取得联系并确立业务关系，两公司之间业务与焦霞无关，提交Ichiban公司出具的声明。经质证，华重公司对该证据不予认可，认为Ichiban公司与集鑫公司现仍有业务往来，双方具有利害关系，且没有其他证据相印证。本院认为，上述声明未明确说明Ichiban公司系焦霞入职集鑫公司之前与集鑫公司取得联系并确立合作意向，无法证明两公司之间业务联系与焦霞无关，本院对该证据，不予采信。
根据当事人陈述及审查确认的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院另查明，2009年8月11日，华重公司员工徐凯华在阿里云注册名称为“sinotruk.asia”的域名。同时，徐凯华注册网易企业邮箱sinotruk＠sinotruk.asia的个人资料中载明的公司主页、通讯地址等信息与华重公司的工商注册信息相同。2012年7月10日，Ichiban公司总经理BenPerez通过邮箱（benb.perez＠gmail.com）向华重公司（sinotruk＠sinotruk.asia）发送邮件，就购买自卸卡车、混凝土搅拌车事宜发出要约邀请，邮件中载明了Ichiban公司的网址、电话、传真、手机号码等信息。同年8月1日，徐凯华给BenPerez回复邮件，邮件附有自卸卡车、混凝土搅拌车的相关文档及手机、传真号码等。2012年9月11日、11月21日、11月22日、11月30日、2013年3月20日，中国重汽公司与Ichiban公司共签订出口合同5份，销售HOKA6×4自卸卡车38辆、豪沃混凝土搅拌车8辆。
2012年8月13日、9月11日，焦霞通过邮箱jiaoxia＠sinotruk.asia先后给BenPerez发送两封邮件，其中，第一份邮件与焦霞工作总结中载明的内容能够相互印证。
焦霞在华重公司工作期间，签署Ichiban公司形式发票一份，号码：YA13150XS，发票中载明了车型、发动机型号等车辆配置信息。另外，焦霞还签署二份华重公司与GlennWinstanley大豆公司2012年8月11日、8月13日的形式发票，号码均为HZ120720。2013年1月23日，徐凯华、焦霞曾前往Ichiban公司进行实地洽谈。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题主要是：1.华重公司主张的客户名单是否构成商业秘密；2.焦霞的行为是否侵害了华重公司的商业秘密；3.原审判决的赔偿数额是否适当。
关于第一个焦点问题。商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。华重公司自2012年7月就与Ichiban公司取得联系，同年9月，双方确立业务合作关系，中国重汽公司根据华重公司提供的交易信息与Ichiban公司签订出口合同，截止2013年3月份，双方共发生交易5笔。合作期间，双方通过邮件反复进行沟通，华重公司并派员工前往Ichiban公司进行实地洽谈，投入大量人力、物力，逐步了解掌握了Ichiban公司产品需求、配置、质量要求等相关信息，经过多次业务往来，双方之间在交易的意向、交货规则、货款结算等方面均形成了相对稳定的交易习惯，双方形成的特定联系，从而使Ichiban公司明显有别于一般的、不特定的、可以从公共信息中获知的客户群体，成为华重公司特定的客户名单。综合现有证据，该客户名单明显具有不为公众所知悉、具有实用性且能带来经济利益、采取了合理保密措施等商业秘密的构成要件，依法应认定为华重公司的商业秘密。#p#分页标题#e#
关于第二个焦点问题。因为焦霞的涉嫌侵权行为发生在2018年1月1日之前，故应适用1993年12月1日起施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》。该法规定，本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。本案中，焦霞虽非以个人名义具体从事商品经营或营利性服务，但作为经营者的员工，其在完成联系客户、洽谈业务等本职工作过程中实际代行的是经营者的职责，其与经营者应视为统一整体。焦霞认为其并非经营者，不符合侵害商业秘密行为主体身份的上诉理由，本院不予支持。《反不正当竞争法》第十条规定，经营者不得违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。本案中，自华重公司与Ichiban公司取得联系后，焦霞即具体负责与Ichiban公司的业务沟通、订单确认、合作推进等工作，其间，焦霞还签署过Ichiban公司形式发票，并到Ichiban公司实地进行业务洽谈，故综合现有证据，焦霞完全有机会知悉华重公司与Ichiban公司交易的详细信息。华重公司于2012年12月8日与焦霞签订保密协议，明确约定焦霞对华重公司的商业秘密负有保密义务，且该保密义务并不因劳动合同解除而免除。但焦霞于2013年5月自华重公司离职后即到与华重公司有同业竞争关系的集鑫公司工作。焦霞自述于2017年10月自集鑫公司离职，而在其离职前后，集鑫公司与Ichiban公司发生车辆交易3笔，且销售的均系中国重汽公司的自有品牌车辆。虽然华重公司未能提供焦霞在入职集鑫公司期间，特别是入职初期与Ichiban公司联系，以及集鑫公司与Ichiban公司进行交易的相关证据，但综合焦霞自华重公司离职后Ichiban公司即与华重公司中断合作、Ichiban公司与集鑫公司进行业务合作和焦霞不能提供集鑫公司获知Ichiban公司信息的合法来源等事实和情节，本院认为，焦霞侵害华重公司涉案商业秘密的事实具有高度可能性，足以认定。原审判决认定焦霞侵害华重公司商业秘密，并无不当。
关于第三个焦点问题。根据相关法律规定，确定侵犯商业秘密行为的损害赔偿数额，可以根据权利人的请求，按照权利人因被侵权所受到的实际损失或侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失、侵权人获得的利益均难以确定的，人民法院可以确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。鉴于华重公司在本案审理期间并未提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失或侵权人因侵权所获得的利益具体数额，原审判决综合侵权程度、损害后果，酌定损失赔偿数额为20万元，并无不当。
综上所述，济南华重机械设备有限公司、焦霞的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由济南华重机械设备有限公司、焦霞分别负担2900元。
本判决为终审判决。
审判长 李宏军
审判员 庄辛晓
审判员 李新岩
二〇一九年九月二十三日
书记员 郑圆圆
