【裁判要旨】
对于商业秘密构成、产品在市场享有独占地位等消极事实的证明标准，应当由公诉机关对“不存在与权利人技术信息相同或类似的现有技术”、“市场上不存在与权利人产品相同或类似的竞争产品”进行举证，在取得具有相对有效证明力的证据后，应当结合被告人的举证能力，由被告人举出反证证明其辩解意见，反证成立的，按照反证内容裁定不构成商业秘密或决定市场实际竞争情况，不成立的，应当认定公诉机关完成证明责任。
【案例索引】
一审：浙江省玉环县人民法院（2014）台玉知刑初字第3号（2014年12月8日）。二审：浙江省台州市中级人民法院（2015）浙台知刑终字第2号（2015年7月6日）。
【案情】
被告人：东莞市福丰自动化设备有限公司、张某某、张某。
权利人迈得公司于2009年初开始对“三通滴斗乳胶帽自动组装机”进行批量生产销售。被告人张某某、张某在迈得公司工作期间，分别负责公司机器研究开发与机器设备的安装调试和售后服务，与公司签订了保密协议，其利用工作上便利，秘密窃取了该公司“三通滴斗乳胶帽自动组装机”的相关技术图纸资料。被告单位东莞市福丰自动化设备有限公司成立于2010年，法定代表人为张某某，由被告人张某某和其妻杨慧共同出资创办。2011年初，被告人张某从迈得公司正式离职，并受聘担任东莞市福丰自动化设备有限公司的副总经理，负责机器设备的安装调试和售后服务等。被告人张某某利用上述秘密窃取的技术生产福丰牌“三通滴斗乳胶帽自动组装机”，经由被告人张某介绍销售，被告人张某利用窃取的技术信息对机器设备进行调试指导。经浙江省科技咨询中心司法鉴定，迈得公司生产的“三通滴斗乳胶帽自动组装机”的技术信息中“三叉件上料装置”和“三叉件扶正机构的结构设计”系不为公众所知悉。福丰公司生产的“三通滴斗乳胶帽自动组装机”与迈得公司制造的“三通滴斗乳胶帽自动组装机”相比较，涉及“三叉件上料装置”、“三叉件扶正机构的结构设计”的技术信息基本相同。从福丰公司成立至2013年10月31日，该公司以每台20万元左右的价格将生产的“三通滴斗乳胶帽自动组装机”陆续销售给20多家企业，共计销售40台。经浙江武林资产评估有限公司评估，造成迈得公司损失达人民币541万元。
【审判】
玉环县人民法院经审理认为：被告单位东莞市福丰自动化设备有限公司明知涉案商业秘密来源于台州迈得医疗工业设备股份有限公司而加以非法使用，实施了生产、销售侵权设备的行为，给商业秘密权利人造成损失541万元，其后果特别严重；被告人张某某、张某作为东莞市福丰自动化设备有限公司直接负责的主管人员、直接责任人员，违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密要求，披露、使用其所掌握的商业秘密，并且以盗窃手段获取权利人的商业秘密，均构成侵犯商业秘密罪。遂于2014年12月8日判决：以侵犯商业秘密罪，判处被告单位福丰公司罚金400万元；被告人张某某有期徒刑四年，并处罚金200万元；被告人张某有期徒刑三年六个月，并处罚金200万元。
被告单位福丰公司、被告人张某某不服，认为一审认定被告人下载图纸并实际“利用”、认定涉案技术信息具有秘密性、认定涉案产品的技术信息与迈得公司的产品具有同一性、认定权利人经济损失均没有依据，故向台州市中级人民法院提出上诉。
台州市中级人民法院认为：浙江省科技咨询中心在技术查新的基础上认定涉案技术是不为公众所知悉的技术信息，虽上诉人出具的专利文件在技术特征上具有一定相似，但在实现技术的方式、步骤等方面不尽相同；上诉人列举辩称的国内其他企业早有同样产品技术设计，经核查，未查得上述企业案发之前生产涉及涉案技术信息产品的相关事实依据，故应当认定涉案技术信息具有秘密性。上述技术信息能够给迈得公司带来利益，迈得公司也采取了相对的保护措施，故确定涉案技术信息构成迈得公司的商业秘密。
被告人张某某、张某或违反迈得公司有关保守商业秘密的要求，利用其基于其特殊工作身份掌握的商业秘密获取非法利益,或以盗窃图纸的方式获取迈得公司的商业秘密获取非法利益；被告单位福丰公司明知涉案技术信息系被告人张某某、张某自迈得公司非法获取，仍非法加以利用，被告人张某某、张某系被告单位福丰公司直接负责的主管人员，故被告单位福丰公司、被告人张某某、张某的行为均属于侵犯商业秘密的行为。
鉴于作为迈得公司原负责售后服务的被告人张某曾供述迈得公司是当时市场上唯一的涉案产品供应商；向福丰公司购买涉案产品的各家客户悉数陈述仅向迈得公司或福丰公司购买过涉案产品，均未能举出其他曾生产销售涉案产品的厂家名称；各被告人作为业内人员，未能提供其他厂家案发之前生产销售涉案产品的有效依据。综上，综合考虑涉案产品当时的市场竞争情况、迈得公司对涉案产品的生产能力等因素，认定由于被告人的行为使迈得公司丧失了本应属于其的交易机会。根据浙江武林资产评估有限公司评估得出的2011年至2013年迈得公司所销售的涉案产品的当年单台利润，分别乘以2011年至2013年被告单位福丰公司生产销售涉案产品的当年数量，得出各被告人的行为给迈得公司造成的损失超过250万元，构成刑法规定的“造成特别严重后果”情形。根据上述查明的事实，台州市中级人民法院依法裁定驳回上诉，维持原判。
【评析】
鉴于权利人迈得公司系玉环县政府招商引资的医疗器械生产龙头企业，本案的侦破、审理受到县、市两级主要领导的高度重视。由于被告人通过非法手段获取其商业秘密，省略了研发成本，通过低价抢夺了原本属于迈得公司的市场份额，打破了权利人的绝对竞争优势，丧失了本应取得的交易机会及利润。被告人共利用非法获取的技术信息商业秘密生产侵权设备40台，给权利人造成损失600余万元，远远超过刑法规定的“造成特别严重后果的” 250万元的数额界限。
本案中，上诉人对商业秘密的构成与犯罪数额计算方式提出了异议，二审法院通过总结明确商业秘密构成、产品在市场享有独占地位的证明标准的方式，确定了相关事实。上述事实的查明，须公诉机关对“不存在与权利人技术信息相同或类似的现有技术”、“市场上不存在与权利人产品相同或类似的竞争产品”进行举证，但由于待证事实均为消极事实，在证明方法上不可能采用穷尽排查的方式，二审法院在实际审理中，在侦查机关取得相对有效证据后，认为应当结合被告人的举证能力，由被告人举出反证证明其辩解意见，反证成立的，按照反证内容裁定不构成商业秘密或决定市场实际竞争情况，不成立的，应当认定公诉机关完成证明责任。本案中，对于商业秘密的构成，在鉴定机构出具构成商业秘密鉴定结论的前提下，法院依法排除否定了被告人为证明涉案技术属于现有技术而出具的专利文件、列举的生产企业名称等证据的证明力；对于市场独占地位的查明，在取得被告人供述、客户证言的前提下，法院亦排除否定了被告人为证明涉案产品在市场上广泛生产而列举的生产企业名称等证据的证明力。同时，法院考虑被告人的行业从业身份、对行业市场的了解能力，认为被告人应当有能力针对其主张举证，故认定涉案技术构成商业秘密，涉案产品在市场中占绝对主导或独占地位，进而认定被告人的侵权行为与权利人的交易机会流失有直接的因果关系，被告人的行为使权利人丧失了原本可实现的整台设备的利润，权利人损失的交易订单数量即为被告人已经成交的数量。
该证明标准的明确符合刑事诉讼排除合理怀疑的标准，也符合知产审判实践的需要，具有借鉴意义。
(作者：吴立信，来源：知识产权那点事)
