（2020）最高法知民终1164号

中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法知民终1164号

　　上诉人（原审原告）：新思科技有限公司（Synopsys Inc）。住所地：美利坚合众国加利福尼亚州山景城东中区路690号。

　　代表人：瑞奇·伦克尔（Rick Runkel），该公司总法律顾问兼公司秘书。
　　委托诉讼代理人：冯斐斐，北京世宁律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：张显显，湖北瀛楚律师事务所律师。
　　上诉人（原审被告）：武汉芯动科技有限公司。住所地：中华人民共和国湖北省武汉市东湖新技术开发区金融港一路7号14幢1-5层1号。
　　法定代表人：敖济康，该公司执行董事兼总经理。
　　委托诉讼代理人：戴俊，男，该公司员工。
　　委托诉讼代理人：彭刚，湖北朴诺律师事务所律师。
　　上诉人新思科技有限公司（以下简称新思公司）、武汉芯动科技有限公司（以下简称芯动公司）因侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服中华人民共和国湖北省武汉市中级人民法院于2019年8月23日作出的（2016）鄂01民初5617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭，并于2020年11月17日公开开庭审理了本案。新思公司的委托诉讼代理人冯斐斐、张显显及专家辅助人李楠，芯动公司的委托诉讼代理人彭刚、戴俊，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　新思公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判芯动公司赔偿新思公司经济损失共计人民币5541.7万元；2.撤销原审判决第三项，改判芯动公司赔偿新思公司为制止侵权行为所支付的合理费用共计人民币10万元。其主要事实和理由：一、一审证据充分证明芯动公司至少在47台电脑以及2台服务器上复制、安装并使用涉案软件，新思公司为此遭受的实际损失应当予以赔偿。二、综合考虑涉案软件的市场价值以及被诉侵权行为的性质、范围、持续时间及主观恶意等方面，一审判决的赔偿数额也明显远低于新思公司的实际损失，应当予以纠正。一审证据表明，涉案软件IC Compiler 软件1年TSL许可的销售价为431,560美元。同时，根据证据保全及勘验对比，芯动公司的办公地点至少有6台服务器和47台安装了非Windows系统的台式电脑，一审法院对6台服务器以及依照商定的比例（即10%）抽查的5台台式电脑进行了勘验，发现6台服务器中的2台以及全部5台台式电脑中均安装了涉案软件。因此，依此比例计算，芯动公司至少在47台电脑和2台服务器上复制、安装并使用了涉案软件。因此，新思公司的实际损失应以涉案软件的许可使用费431,560美元/年（以6.5汇率折合人民币约2,805,140元）乘以涉案软件在芯动公司电脑及服务器上侵权复制数量至少为49件计算，即许可费（2,805,140元）*侵权软件复制数量（49件）＝134,451,860元。仅以一年计算，该实际损失数额已远远超过一审判决所认定的数额。一审判决理应全额支持新思公司所主张的经济损失5541.7万元。然而，一审判决酌定赔偿数额为人民币500万元，尚不到新思公司请求赔偿数额的十分之一，与新思公司遭受的实际损失更是相去甚远，依法应予改判。
　　芯动公司针对新思公司的上诉答辩称：芯动公司并不存在侵犯新思公司计算机软件著作权的行为，新思公司至今未正常运行过涉案软件，芯动公司亦不知晓如何运行涉案软件。关于赔偿，新思公司原审阶段仅出示了报价单，不足为信。
　　芯动公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回新思公司原审诉讼请求。主要事实和理由：一、一审法院程序严重违法。（一）诉前证据保全程序违法。1.授权文件审查程序违法；2.诉前证据保全申请条件不符合法定条件，属于违法进行的诉前证据保全；3.诉前证据保全的具体保全过程违法；4.诉前证据保全开示程序违法；5.剥夺芯动公司诉前证据保全救济途径，严重违法。（二）一审审理程序违法。1.新思公司2016年9月1日提供的授权手续存在瑕疵，代理人并未取得授权，无权代理新思公司进行诉讼；2.新思公司2018年3月29日补充的授权手续存在瑕疵，无法证明代理律师取得新思公司的授权；3.诉前证据保全取得程序违法，不能作为本案定案证据，依法应予排除；4.计算机软件侵权属专门性问题，在双方对于侵权与否存在较大争议的情况下，芯动公司为查明事实多次申请鉴定，但一审法院均未回复；5.芯动公司为查明事实多次申请对新思公司软件的源代码和正常运行结果的文件进行比对，但均未获支持；6.一审承办法官参与了诉前证据保全的取证程序，在审判前参与案件存在先入为主，缺乏程序正义。二、一审法院事实认定错误。（一）本案涉及侵权软件的版本信息并未核实，新思公司提交的涉案软件权利证据存在瑕疵，无权主张权利；（二）新思公司提供的软件《报价单》为单方证据，既无《授权许可合同》也无支付凭证，不能认定涉案软件的市场价值；（三）没有任何文件和法律依据能确认Peter Nash和Rick Runkel有权代表新思公司签署涉及整个中国领域内的诉讼授权；（四）新思公司庭前证据勘验时，并没有实际运行，实际上是拒绝运行其正版软件；（五）一审法院遗漏重要的专家证言。三、芯动公司从未复制、安装、使用涉案软件，不构成侵权。（一）新思公司提供的诉前保全证据显示“错误：脚本不受支持”；（二）新思公司并未提供涉案软件的源代码进行比对，无法证明二者实质性相似；（三）诉前证据保全不完整、不客观，不能证明上诉人使用或安装涉案软件；（四）新思公司在证据勘验过程中，拒绝运行正版软件。四、关于经济损失赔偿的部分，属于滥用自由裁量权。五、芯动公司是国家集成电路设计知识产权授权领域排名第一的支柱领军企业，承担多个国家战略重大专项，为多个国家战略机构提供集成电路保密技术的开发，涉及国家安全，因此芯动公司不会也不敢用竞争企业的设计软件进行开发。
　　新思公司针对芯动公司的上诉答辩称：一、新思公司提供了相辅相成、相互印证的完整证据链，充分证明芯动公司未经许可，复制、使用了涉案软件；二、新思公司授权手续合法，一审诉前证据保全、证据开示及审理程序完全符合法律规定，原审法院亦充分尊重芯动公司诉求。芯动公司就程序问题所提出的质疑均与事实不符，完全不能成立；三、新思公司认为一审判决认定侵权成立并判令停止侵权，相关事实认定清楚，适用法律正确，应予维持，但在经济损失和合理费用的认定方面存在错误。
　　新思公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2016年10月11日立案受理，新思公司起诉请求：1.请求判令芯动公司立即停止使用并删除软件IC Compiler；2.判令芯动公司赔偿新思公司经济损失人民币5,541.7万元；3.判令芯动公司赔偿新思公司维权合理费用人民币10万元；4.本案诉讼费由芯动公司承担。
　　芯动公司原审阶段答辩称：1.新思公司未提供有效的软件权利证据，其诉讼代理人授权存在瑕疵，授权人并非新思公司对外公开确认的公司负责人；2.诉前证据保全取得的截屏信息已经说明被控软件不能运行，新思公司拒绝演示其软件正常运行过程进行对比，并无证据证明新思公司正版软件安装后的文件与芯动公司处保全取得的文件一致；3.芯动公司承担多个国家级系统项目研制，即使有免费软件，芯动公司也不可能使用，以免造成安全隐患。因此请求法院驳回新思公司全部诉讼请求。
　　原审法院认定事实：
　　新思公司是一家依据美国特拉华州法律合法设立的公司，总部设在美国加利福尼亚州，主要为全球集成电路设计提供电子设计自动化（EDA）软件工具，研发完成了包含IC Compiler软件在内的多项电子设计自动化软件，并应用于芯片系统开发。自2010年以来，新思公司将其不断开发升级所完成的IC Compiler Version D-2010.03E-2010.12F-2011.09G-2012.06H-2013.03等多个版本软件，分别在美国版权局进行了作品登记，注册号分别为TX0007674941号、TX0007674942号、TX0007674943号、TX0007575438号和TX0007674944号，上述注册登记信息载明的著作权人均为新思公司，作品性质为职务作品。2015年10月12日，新思公司及其北京公司曾向客户提供报价单，其中IC Compiler软件1年TSL许可的折扣价为461,560美元。
　　根据新思公司官网介绍，该公司管理团队中的总法律顾问为Rick Runkel。2015年8月4日，新思公司的法律总顾问助理Peter Nash签署授权书，授权萧秉国以新思公司名义提起诉讼、参与辩护、处理任意诉讼或司法、行政程序，包括但不限于：收集证据、证据保全和公证，采取针对任意个人或合法实体的必须的法律措施，制止或消除在中华人民共和国境内的有关知识产权和任意其他法律利益的侵权和违法行为，所授权利还包括授权给其他人或代表新思公司的利益针对授权事项采取的其他必须的律师权利。2016年8月30日，新思公司出具授权委托书，授权张显显律师担任关联五案的诉讼代理人，在诉讼过程中还分别委托新思公司在北京成立子公司的李鹤、李昂、张梦杰、郭雯婷等员工作为诉讼代理人参加五案诉讼，萧秉国在上述授权委托书上均签名予以确认。2018年1月9日，新思公司总法务官Rick Runkel经公证人员核实姓名和职责范围后再次签署授权委托书，确认在该授权书签署之前张显显律师代表新思公司参加与芯动公司相关的五案侵权诉讼活动已经获得新思公司授权，包括但不限于代为提起诉讼、申诉、代为申请证据保全；Peter Nash于2015年8月4日出具给萧秉国的授权书，符合美国特拉华州法律规定及新思公司章程，Peter Nash对萧秉国的授权是其履行职务的行为，并再次分别签署授权委托书，授权张显显、吴灿江两位律师作为新思公司在一审阶段的诉讼代理人。
　　本案起诉之前，经新思公司申请诉前证据保全，原审法院作出（2016）鄂01证保9号民事裁定书。2016年8月5日，原审法院依据前述民事裁定书对位于湖北省武汉市东湖新技术开发区光谷大道77号光谷金融港A2栋10楼的芯动公司办公场所电脑采取命令探查、截屏复制等证据保全措施，对位于芯动公司办公场所内的6台服务器、72台电脑进行勘查，剔除其中安装Windows系统的25台台式电脑后，现场对ip地址为192.168.212.20、192.168.212.30、192.168.212.31、192.168.212.32、192.168.212.66、192.168.212.67（以下简称1、2、3、4、5、6号）服务器以及按照双方协商确认的10%比例随机抽取5台员工台式电脑（ip地址分别为192.168.212.117、192.168.212.134、192.168.212.148、192.168.212.175、192.168.212.179）（以下依次简称A、B、C、D、E电脑），输入相应查询命令进行探查，并将查询结果截屏保存至预先准备的空白移动硬盘中。其中，针对IC Compiler软件的探查内容包括：1.通过输入“which icc＿shell”命令，上述台式电脑和5、6号服务器反馈信息均为“∕softs/synopsys/ic＿compiler＿vJ-2014.09-SP1/bin/icc＿shell”，1、2、3、4号服务器因在先命令未查询到相关软件故未再作涉案软件探查；2.再输入“icc＿shell”命令，上述台式电脑和5、6号服务器反馈信息一般为“Fatal:Galaxy-Common+Galaxy-ICC is not enabled.(DCSH-1)” “Exit IC compiler！”，仅A电脑有所不同，其反馈信息为“Error:The script is not supported”；3.再输入“ls –al”命令，上述台式电脑和5、6号服务器反馈信息一般为“total ****”以及该路径下的文件夹内全部文件信息，其中， “total”数值为文件块，D电脑为3492，其余台式电脑和服务器均为3488；文件创建、修改时间，A电脑为2014.5.14，其余台式电脑和服务器为2014.10.15；经查询服务器“PATH”设置内容，显示有“icc_HOME=/softs/synopsys/ic_compiler_vJ-2014.09-SP1”路径信息。证据保全过程中，芯动公司以涉及商业秘密为由拒绝复制上述被核查电脑硬盘的文件内容，上述电脑路径下的文件因而未能保存在取证硬盘中。上述取证过程结束后，双方亦在上述查询命令的截屏打印页上签字予以确认。
　　本案原审审理过程中，原审法院亦组织双方当事人各自提供相关软件文件进行比对鉴别。在勘验比对过程中，新思公司提供包含IC Compiler Version J-2014.09-SP1软件在内的安装光盘，并说明涉案IC Compiler软件安装及运行时必须与License服务器端连接后获得许可才能正常使用，经拆封全新笔记本电脑安装该软件后，其软件运行界面能够分别显示“Copyright (C) 1988- 2014 Synopsys Inc”版权信息，并注明该软件及相关文档为新思公司专有机密，使用或披露该软件应遵循你方与新思公司之间的书面协议的条款约定等内容。再进行版本命令查询后，可以查询软件程序所在文件夹内二级目录以下包括子目录中的文件内容，在未连接License服务器端输入证据保全所使用的“which icc＿shell” “icc＿shell” “Is-al”等查询命令后，可以得到与证据保全相同的上述软件信息反馈结果以及相同排列顺序的文件目录结构。勘验过程中，芯动公司亦提交带有“-softs”文件夹的台式电脑进行演示对比，经过同样输入前述证据保全时的针对IC Compiler软件的“which icc＿shell ”“icc＿shell ”“Is-al”等查询命令后，可以得到与上述证据保全时相同的电脑反馈信息，再查询该“-softs”文件夹目录下的文件内容显示无具体文件内容。对于证据保全电脑以及勘验比对电脑中所涉及“softs/synopsys”文件夹的来源，芯动公司说明是复制客户电脑中环境变量及路径设置等信息用于软件测试运行环境所致，并非芯动公司复制安装涉案IC Compiler软件的结果。因芯动公司提供的勘验目录无文件内容，故勘验工作未进行代码比对。
　　新思公司为本案支付了律师费人民币86,491元，为包括本案在内的5案诉讼维权活动支付了公证费人民币1,360元，翻译费人民币2,400元，交通、住宿费人民币35,163.7元。
　　原审法院认为，本案一审争议焦点为：1.新思公司行使诉权是否合法有效；2.对于芯动公司经营场所使用电脑输入软件命令后取得探查结果能否证明芯动公司复制、适用新思公司主张的IC Compiler软件；3.芯动公司是否应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
　　一、关于新思公司行使诉权是否合法有效的问题
　　新思公司作为美国公司在中国提起软件侵权之诉，其诉权行使是否合法有效，需根据涉案软件著作权人证明以及诉讼委托代理事项的相关证据予以确认。
　　关于涉案软件著作权人证明，新思公司提交了包括涉案IC Compiler软件在内的程序光盘，根据该软件运行安装后勘验信息显示，涉案软件通过版权署名方式指明新思公司为版权所有者，结合新思公司将IC Compiler软件的有关版本在美国版权局持续登记的状况，可以说明涉案IC Compiler软件系列版本均由新思公司开发完成，故新思公司是涉案IC Compiler软件的著作权人。依据我国与美国共同参加的《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》，上述计算机软件作品应当依据我国《中华人民共和国著作权法》（以下简称著作权法）和《计算机软件保护条例》（以下简称条例）的规定给予保护。
　　关于涉外诉讼代理，《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第二百六十三条规定：“外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，需要委托律师代理诉讼的，必须委托中华人民共和国的律师。”第二百六十四条规定：“在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人代理诉讼，从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力。”上述法律规定说明境外企业在人民法院起诉，必须办理合法有效的授权委托手续。本案中，新思公司针对委托代理诉讼事项提交了两份授权委托书，其中，一份是新思公司法律总顾问助理Peter Nash以公证方式签署授权书，授权该公司高级法律顾问萧秉国代表新思公司针对在中国境内有关知识产权的侵权违法行为采取包括起诉、收集证据、证据保全和公证等法律措施，该授权委托书同时明确了萧秉国具有转委托的代理权限；另一份是新思公司的总法律顾问Rick Runkel签署的授权书，确认了前述公证中Peter Nash授权萧秉国的行为属于职务行为，符合美国特拉华州法律规定以及新思公司章程。上述两份授权书均已办理公证认证手续，证据形式合法，且前后授权内容具有一致性，可以作为新思公司关于本案诉讼代理人授权的认定依据。而萧秉国接受该委托后亦签署授权委托书，再转授权中国律师代表新思公司参加包括本案在内的诉讼维权活动，并未超出新思公司的前述授权范围，也符合上述法律规定。虽然芯动公司根据新思公司网站所公开高管人员信息质疑Peter Nash的员工身份，但并未否认新思公司总法律顾问Rick Runkel的身份，而Rick Runkel作为新思公司对外公布的负责法律事务高管，在其职责范围内签署授权委托书，属于代表新思公司的授权行为。故本案可以认定新思公司提交委托代理手续合法有效。
　　因此，新思公司可以作为涉案IC Compiler软件的著作权人委托中国律师，针对被诉侵权行为提起本案民事诉讼。
　　二、关于芯动公司经营场所使用电脑经输入软件命令后取得探查结果能否证明芯动公司复制、使用新思公司主张的IC Compiler软件的问题
　　根据条例第二条、第三条的规定，作为计算机软件保护对象包括计算机程序及其有关文档。同时，条例第二十四条规定，未经软件著作权人许可，复制或者部分复制著作权人的软件的，属于侵权行为。根据上述法律规定，构成计算机软件著作权侵权的前提是计算机软件的程序和文档存在相同或实质性相似。从计算机软件特点来说，计算机软件一般由设计者独立开发完成，基于操作系统的运行要求既会设置有关通用命令的程序架构，同时还会设置包括独立脚本运行在内实现软件功能的相关应用，以便实现软件的功能目的，其运行结果当中亦包括软件版本、版权归属和帮助文档等独有信息显示内容。因此，作为判断软件相同或实质性相似的依据，既包括两个软件的源代码、目标程序代码和文档的相同或相似，也包括软件运行命令后整体上的组织结构、输出和输入形式等方面的相同或相似。对此，新思公司可以通过举证证明被控软件存在新思公司软件独有的或错误的信息内容，以便确认两者软件的相同或相似程度，芯动公司则需要对所查询软件的存在与否以及是否具有合法来源承担举证责任。
　　本案中，涉案软件安装在Linux计算机操作系统中，通过输入命令完成运行，运行所反馈信息可以确定计算机软件在电脑中的状态。针对被控电脑中的软件，新思公司在证据保全时通过输入探查命令来查询涉案软件的客观状态，其探查命令可分为两类，一类是“which、Is-al”等Linux系统通用命令，作为通用命令可以查询目录里符合条件的文件，并可输出文件信息至显示器。针对涉案IC Compiler软件，在使用“which icc＿shell”命令查找“IC Compiler”运行文件时，可以查询得到该文件的目录位置位于该计算机的“softs/synopsys/IC Compiler vJ-2014.09-SP1/bin”目录下；再通过“Is-al”命令，可以显示该文件夹目录下的文件状态，存在与新思公司软件相同结构的文件目录配置形态，该探查结果具有确定性，可以说明被控电脑安装有与新思公司“IC Compiler”软件同样名称的文件夹及文件目录。另一类命令是“icc＿shell”自定义命令，其运行结果取决于计算机软件中对应该命令自行编制脚本文件的设置内容，证据保全时运行该命令结果为“ICC无法使用，退出ICC编译器”或“不支持该脚本”，亦是该脚本文件预先设置的反馈信息，说明被控软件不能进行运行。与之对应的是勘验过程中新思公司亦提供的IC Compiler软件进行完整安装，在未连接License服务器端的情况下输入上述查询命令亦可以得到上述查询结果，说明“icc_shell”命令查询结果并不能直接确认涉案软件必然缺少程序语句。另外，运行非Linux系统自带的软件运行一般需要在“PATH”中手动设置路径，而被控服务器中“PATH”环境变量中亦存在包含有新思公司软件版本名称的设置内容，说明被控电脑为运行涉案软件亦曾进行过主动设置。根据计算机软件设计的一般性原理，计算机软件名称、目录结构是开发者进行软件编译设计后所展现的独立表现形式，从技术上讲其他软件名称、目录、文件名称与其完全相同的可能性几乎不存在。而上述探查结果获得的涉案软件的版本信息、目录结构、文件均与新思公司软件相同，设置路径方式亦是为了运行涉案软件，故新思科技对软件名称、文件目录的探查结果可以初步证明被控电脑存在复制、运行涉案IC Compiler软件的结果。
　　虽然在勘验过程中，芯动公司亦提供其称复制于被保全电脑中的软件目录用于进行比对，其勘验结果显示在对电脑中仅有文件目录的软件路径通过上述探查命令亦可以查询得到证据保全时相同反馈信息，说明存在被保全电脑缺少软件程序文件的可能性。但因芯动公司提供勘验电脑内容系在证据保全之后自行复制完成，存在事后进行修改设置可能，而对于其经营场所电脑中涉案软件的文件目录来源，芯动公司自述复制于客户电脑的事实，并无相关企事业单位予以有效确认，亦与芯动公司强调参与多个涉密项目不会使用涉案软件的主张自相矛盾，故芯动公司辩称仅在环境变量等运行环境下复制客户软件目录的说法缺乏合理性的判断依据。因此，芯动公司的上述证据不足以证明其抗辩理由，对此应承担举证不能的责任。
　　综上，新思公司提交的证据保全记录以及勘验比对结果可以证实被控电脑“IC Compiler”软件与其软件存在软件名称、文件名称、目录结构、错误信息均相同，两者构成实质性相似，芯动公司仅复制环境变量及软件目录的说法缺乏合理性判断依据，故本案可以认定被控电脑复制了新思公司享有著作权的IC Compiler软件。
　　三、关于芯动公司是否应当承担停止侵权、赔偿损失的问题
　　著作权法第四十八条第（一）项规定，有“未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品”的侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。《计算机软件保护条例》第二十四条规定，除《中华人民共和国著作权法》、本条例或者其他法律、行政法规另有规定外，未经软件著作权人许可，有“复制或者部分复制著作权人的软件”的侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。根据上述法律规定，本案芯动公司经营场所的工作电脑中复制有新思公司软件并未得到新思公司许可，构成对新思公司软件著作权的侵害，作为经营主体的芯动公司未能提供合法来源，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
　　关于损失赔偿，著作权法第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿；赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，因新思公司并未提交涉案IC Compiler软件对应版本在中国境内授权许可的有效交易证据，芯动公司通过该软件获利情况亦缺乏证据证明，故本案可以适用法定赔偿方式确定经济赔偿数额。原审法院考量以下因素：1.新思公司IC Compiler软件在集成电路设计方面的知名度较高，芯动公司亦从事研发、生产、销售集成电路核心芯片等经营事项，将与IC Compiler软件有关的目录、文档、路径设置在其经营场所电脑中与芯动公司经营使用行为存在关联，2.涉案软件在抽查Linux系统电脑中所占的比例较高，服务器、台式电脑中的安装时间存在差别，3.参考涉案软件授权许可的相关折扣报价，可以确定其侵权损失明显超过法定最高限额，故本案酌定新思公司因被控复制软件行为所遭受的经济损失为人民币500万元，由芯动公司予以赔偿。
　　关于合理费用部分，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定：“著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”。本案审理中，新思公司已提交相应票据证明本案律师费为人民币86,491元，为包括本案在内的5案维权诉讼活动支付了公证费人民币1,360元，翻译费人民币2,400元，交通、住宿费人民币35,163.7元，上述费用均已实际发生，发生时间与包括本案证据保全在内的5款软件诉讼维权活动能够相互对应，可以作为本案的合理维权费用的认定依据，经分摊计算后可以确定本案的合理费用为人民币94,276元，依法应由芯动公司承担。
　　原审法院判决：一、芯动公司于判决生效之日立即停止侵权，删除与IC Compiler软件有关的电脑内容；二、芯动公司于判决生效之日起十日内赔偿新思公司经济损失人民币500万元；三、芯动公司于判决生效之日起十日内支付新思公司为制止侵权行为所支付的合理费用人民币94,276元；四、驳回新思公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币319,385元，由新思公司负担159,692.5元，芯动公司负担159,692.5元。
　　新思公司二审期间向本院提交如下证据：证据1.2015年10月《采购订单》；证据2.2016年6月《采购订单》；证据3.上海芯桥公司声明、报价单、发票；证据4.2015年7月《采购订单》；证据5.《采购函补充条款》及报价单，上述证据均欲证明涉案软件的许可费情况。证据6.新思公司相关报道，欲证明新思公司致力于为中国发展贡献力量，得到中国政府的认可和支持。证据7.涉案软件知名度报道，欲证明涉案软件具有极高知名度和影响力，对中国芯片设计产业的发展作出了重要贡献。
　　芯动公司针对新思公司所提交证据的质证意见为：对证据1、2、6、7的真实性予以认可，但不能达到证明目的。对证据3声明的真实性予以认可，证据3剩余内容真实性不认可，证据4、5的真实性不认可。
　　芯动公司二审期间向本院提交如下证据：涉案软件教学版操作视频，欲证明芯动公司未使用涉案软件。
　　新思公司针对芯动公司所提交证据的质证意见为：对芯动公司所提交的证据不予认可，不能达到其证明目的。
　　本院对双方二审期间提交证据的认证意见为：对新思公司提交的证据的真实性、合法性予以认定，关联性和证明力将结合全案事实予以综合认定。芯动公司提交的证据为网上下载免费版软件，新思公司对其三性均有异议，故本院对其所提交证据不予采信。
　　本院经审理查明，原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
　　结合各方当事人的诉辩，本案二审的争议焦点为：一、新思公司授权是否合法、原审证据保全及案件审理程序是否符合法律规定；二、新思公司是否为涉案软件权利人，芯动公司是否存在侵权行为；三、原审判决赔偿数额是否合理。
　　一、关于新思公司授权是否合法及原审程序是否符合法律规定的问题
　　关于新思公司授权手续是否合法的问题。民事诉讼法第二百六十三条和第二百六十四条对于外国人、无国籍人、外国企业和组织委托律师在人民法院进行起诉或应诉，应当履行的具体手续予以明确规定。本案原审阶段，新思公司虽前后出具两份授权委托书，但该两份授权委托手续均经过公证和认证程序，符合民事诉讼法的相关规定，且后一份授权委托书明确表示对前一份授权委托书内容的确认。因此芯动公司关于新思公司诉讼授权不符合法律规定的上诉主张，于法无据，本院不予支持。
　　关于原审诉讼程序是否符合法律规定的问题。芯动公司认为原审法院在证据保全、证据开示和案件审理等方面均存在程序错误，故本院对此予以分别回应。
　　首先，芯动公司认为新思公司的诉前证据保全不符合民事诉讼法的规定，且未提供担保，原审法院存在程序错误。对此，本院认为，著作权法第五十一条第一款规定，为制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，著作权人或者与著作权有关的权利人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。同时该条第三款规定，人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。本案中，新思公司主张芯动公司未经许可，复制、安装、使用其享有著作权的软件，在涉嫌侵权证据由芯动公司掌握且新思公司难以取得的情况下，原审法院裁定准许新思公司的证据保全申请并无不当，且根据该条规定，本案中对于证据保全是否需要新思公司提供担保属原审法院决定事项，不提供担保并不必然属于程序错误事项。因此，芯动公司的该项主张无法律依据，本院不予支持。此外，芯动公司主张原审法院证据开示存在错误，根据原审询问笔录记载，原审法院在询问阶段已明确告知各方当事人救济方式，并不存在违反法律规定的情形，故对该项主张，本院亦不予支持。
　　其次，芯动公司认为原审法院对于芯动公司要求鉴定、源代码比对、遗漏专家辅助人意见等方面的处理均存在错误。对此，本院认为，关于是否需要进行鉴定和源代码比对，原审法院可根据案件实际审理需要确定。同时，专家辅助人的作用主要是便于合议庭了解案件事实，其意见相当于诉讼参与人的意见陈述，有别于民事诉讼活动的证人证言。经查，本案原审庭审笔录中已对专家辅助人的发言进行了记录，判决书中亦有记载，不存在芯动公司所述遗漏的情况。因此，芯动公司关于原审审理程序存在错误的主张，本院不予支持。
　　关于芯动公司认为主审法官参与诉前保全过程，存在先入为主的意见。本院认为，著作权法对于诉前证据保全的具体实施人员并未作出限制性规定，且芯动公司亦未举证证明案件主审法官在案件审理全程存在法律禁止性行为，故本院对其该意见，不予采信。
　　二、关于新思公司是否为涉案软件权利人及芯动公司是否存在侵权行为的问题
　　关于新思公司是否为涉案软件权利人的问题。著作权法第二条第二款规定，外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。本案中，新思公司为美国公司，其就涉案软件已依照美国法律规定进行登记，原审阶段亦提交涉案软件光盘，软件版权署名可以印证新思公司为涉案软件的版权所有人。同时，中国和美国均为《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》的成员国。因此结合现有在案证据可以确定新思公司为涉案软件的权利人。
　　关于芯动公司是否存在侵权行为的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第一百零八条第一款和第二款分别规定对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。根据上述规定，当事人对其主张的事实以及反驳对方的事实均具有相应的举证责任，否则将承担不利的后果。而证明标准应当为结合在案证据以及可以确定的其他相关事实，能够令法院确信待证事实的存在具有高度可能性。
　　本案中，新思公司认为芯动公司未经其许可，复制、安装并使用了涉案软件，而芯动公司则予以否认，并在二审阶段提交了网上下载的涉案软件教学版予以佐证，并主张一审未对源代码进行比对，无法确定软件是否相同或实质相似。
　　对此，本院认为，根据条例第三条的规定，计算机软件程序包含源程序和目标程序，同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。同时根据该条例第二十四条的规定，计算机软件程序或文档存在相同或实质性相似是判断是否构成侵权的基础。但应注意的是，对软件相同或实质相似既要尽力查明客观事实，同时也需充分考虑当事人的举证能力，根据个案具体情况进行区别处理，不能将源程序的比对作为确定软件相同或实质相似的唯一标准。如果权利人已经举证证明被诉侵权软件与主张权利的软件界面高度近似，或者被诉侵权软件存在相同的权利管理信息、设计缺陷、冗余设计等特有信息，可以认为权利人完成了初步举证责任，此时举证责任转移至被诉侵权人，应由其提供相反证据以证明其未实施侵权行为。
　　通常实践中认为计算机软件程序构成“实质性相似”的情形有如下情形：其一为文字成分的相似，即以程序代码中引用的百分比为依据进行判断，其二是非文字成分的相似，即强调以整体上的相似作为确认两个软件之间实质上相似的依据。所谓整体上的相似，指的是两个软件在程序的组织结构、处理流程、所采用的数据结构等方面实质相似。因此，新思公司在本案中既可以程序代码相同或实质相似来主张芯动公司侵犯其软件著作权，亦可以双方软件之间组织结构、数据结构、输入输出形式等方面相同或实质相似来主张芯动公司侵犯其软件著作权。
　　本案中，新思公司向原审法院申请诉前证据保全，并使用命令探查方式固定芯动公司相关计算机和服务器的使用状态。根据保全结果可知，芯动公司的电脑中存在与新思公司涉案计算机软件的名称、目录结构、错误信息等方面均相同的软件信息，显示芯动公司存在侵犯新思公司计算机软件著作权的可能。芯动公司虽否认其使用新思公司软件，但一审及本院二审期间均未能对命令探查中发现的计算机软件标注的著作权人为新思公司作合理解释。此外，芯动公司在二审庭审中认为其未使用涉案软件而是使用其他软件进行相关芯片设计，但并未提交其实际安装使用其他软件的确凿证据。同时，芯动公司一审及本院二审阶段虽主张其电脑中包含涉案软件的相关环境变量系根据上下游需要进行设置，但一直未提交相关证据予以佐证，故对其该辩解，本院不予采纳，同理亦无进行源代码比对的必要。另外，其二审阶段提交的涉案软件系网络公开教学版，不论该软件是否真实，其作用仅限于学习使用，都无法否定原审法院证据保全时芯动公司电脑中的涉案软件状态。同时，芯动公司亦未对招聘时对应聘人员熟悉使用新思公司涉案软件的技能要求予以合理解释，可进一步佐证芯动公司存在使用涉案软件的可能。因此结合现有在案证据和已查明事实，原审法院认定芯动公司存在侵害新思公司涉案软件著作权的行为，并无不当。
　　三、关于原审判决赔偿数额是否合理的问题
　　著作权法第四十九条规定，侵权人对于侵犯著作权行为的赔偿方式为实际损失、侵权获利。在二者均无法查清的情况下，则由人民法院在五十万元数额以下确定赔偿金额。同时赔偿金额中还应当包括合理费用。本案中，新思公司为证明其损失，原审及本院二审阶段均提交了涉案软件许可合同。对此，本院认为，新思公司作为涉案软件著作权人，通过许可使用方式来获得经济利益是正常的商业经营行为，其涉案软件的许可费可以作为计算其经济损失的基础，因此本案的赔偿金额可以通过因侵权所受实际损失予以确定。但本院同时注意到，新思公司涉案软件的许可费，会根据销售地域、销售时间以及销售对象、折扣率的不同而存在上下波动的情形，同时销售成本也会有所变化，若机械适用许可费计算经济损失亦有所不当，故本案可不完全按照软件许可费的账面价格计算侵权赔偿金额。原审法院综合考虑涉案软件的知名度、许可费情况确定500万元赔偿，难言不当。
　　综上，新思公司和芯动公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。原审判决事实认定基本清楚，适用法律基本正确，可予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费341374元，由新思科技有限公司负担293914元，武汉芯动科技有限公司负担47460元。
　　本判决为终审判决。

　　审 判 长　　徐卓斌

　　审 判 员　　李自柱 　　审 判 员　　雷艳珍 　　二〇二一年二月二十五日 　　法官助理　　周  雷

　　书 记 员　　郭云飞

裁判要点