（2020）最高法知行终97号

中华人民共和国最高人民法院 行政判决书 　　（2020）最高法知行终97号　　上诉人（原审原告）：雅宝公司。住所地：美利坚合众国弗吉尼亚州泰森斯角塔新月广场1850号。
　　代表人：凯伦·G·纳尔沃尔德，该公司执行副总裁、首席执行官和公司秘书。
　　委托诉讼代理人：柯珂，中国专利代理（香港）有限公司专利代理师。
　　委托诉讼代理人：周齐宏，中国专利代理（香港）有限公司专利代理师。
　　被上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局。住所地：中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。
　　法定代表人：申长雨，该局局长。
　　委托诉讼代理人：欧存，该局审查员。
　　委托诉讼代理人：刘洪尊，该局审查员。
　　上诉人雅宝公司因与被上诉人中华人民共和国国家知识产权局（以下简称国家知识产权局）发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院于2019年9月20日作出的（2016）京73行初6698号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭,对本案进行了审理。本案现已审理终结。
　　雅宝公司上诉请求：1.撤销北京知识产权法院（2016）京73行初6698号行政判决；2.撤销国家知识产权局第110127号复审请求审查决定（以下简称被诉决定），并责令国家知识产权局重新作出决定。事实和理由：一、本领域技术人员根据对比文件1无法获得本申请权利要求1的化合物，因此，对比文件1无法破坏本申请权利要求1的化合物的新颖性。《专利审查指南》第二部分第十章5.1节“化合物的新颖性”中规定：“ (1) 专利申请要求保护一种化合物的，如果在一份对比文件里已经提到该化合物，即推定该化合物不具备新颖性，但申请人能提供证据证明在申请日之前无法获得该化合物的除外。”本案中，就对比文件1而言，虽然提到了通式（1）中R是1,2-亚乙基的化合物，并且记载了该通式（1）化合物的制造方法，但是纵观对比文件1的整个说明书，仅记载了在有机胺（实施例具体使用了三乙胺，参见对比文件1说明书第0020段以及制造例1和2）的存在下制造该类化合物。如申请人之前提供的证据，发明人Kimberly White博士的试验报告所示，在三乙胺的存在下按照对比文件1记载的制造方法无法制造出通式（1）中R是1,2-亚乙基的化合物。本领域公知，有机磷化学具有不可预测性，某一DOPO衍生物（比如本申请化合物）是否能够被成功制造，无法预先基于待使用的碱和反应条件（包括催化剂和溶剂）来进行判断。因此，DOPO衍生物的制造并不像被上诉人所认为的那样简单，只要通过使原料与卤化物反应除去氯化氢即可。实际上，所属技术领域的技术人员已知的是，化学是一门试验科学，不是简单地改变各个原子的相对位置就可以实现预期反应的“拼图游戏”，每一个化学反应的背后都有其独特的反应机理，如果不遵循该机理，该化学反应就不会发生。显然的是，在DOPO衍生物的制造反应中，并不存在某种统一的反应机理（比如简单地除去氯化氢）。基于前述事实可知，本领域技术人员基于对比文件1所公开的制造方法无法成功制造出通式（1）中R是1,2-亚乙基的化合物，同时现有技术也没有提供有效的技术指导，使其明了采用何种碱和何种反应条件才可以制造出该化合物，因此本领域技术人员无法获得该化合物，根据《专利审查指南》的上述规定，对比文件1不能破坏本申请权利要求1化合物的新颖性。二、关于化合物新颖性的判断标准及其举证责任。本案的争议焦点为：是否应当适用《专利审查指南》的上述规定中“但申请人能提供证据证明在申请日之前无法获得该化合物的除外”之但书规定。本案中，申请人已经提交证据证明根据对比文件1的方法无法制备得到本申请权利要求1的化合物，被诉决定实际上承认了这一点，但被诉决定认为：“仅证明依据对比文件1的方法无法获得该化合物还不够，所述的‘例外’，即是在化合物结构已经公开的前提下，本领域的技术人员在申请日之前根据现有的制备方法仍然无法制备并获得”。原审判决虽然认为：“雅宝公司固然无需穷尽所有的现有技术方法，但其证明责任也绝非仅限于机械套用对比文件1提及的原料和方法。与之相反，雅宝公司的证明范围不应排除本领域技术人员基于对比文件1公开的内容，在其合理认知范围之内的可能会选用的现有技术和原料”。上诉人认为：首先，《专利审查指南》上述但书规定应当理解为根据所引用的对比文件的方法无法获得化合物。新颖性应当遵循单独对比原则，如果根据对比文件1自身的方法无法获得化合物，则相当于对比文件1没有公开该化合物，至于是否考虑对比文件1之外的现有技术，这实际上属于结合多篇现有技术文献判断创造性的范畴，不应在新颖性判断中考虑对比文件1之外的现有技术。其次，在上诉人已经举证证明对比文件1（其为被上诉人提出的唯一证据）的方法无法获得本申请化合物的情况下，举证责任应当转移给被上诉人，如果被上诉人（或者在无效程序中的无效请求人）不能进一步提出公开了其他可能制备出本申请化合物的方法的现有技术证据的话，则应当认定本申请的化合物具有新颖性。按照举证责任分配的一般原理，“积极事实主张者应当承担证明责任，而消极事实的主张者一般不承担证明责任”（参见一审证据6的附件），本案中，“无法获得该化合物”这一消极的待证事实其实是不可能得到完全的证明的，相反，“能获得该化合物”这一积极的待证事实完全可以通过举证得以证明。因此，上诉人主张的举证责任分配是公平合理的，也符合当事人的举证能力。被上诉人和原审法院的要求实际上是不可能实现的，因为没有办法证明所有现有技术方法都无法获得本申请化合物，也没有办法由上诉人来证明哪些是本领域技术人员合理认知范围之内的现有技术和原料、以及本领域技术人员合理认知范围之内的所有现有技术和原料都无法制备。如果按照被上诉人和原审法院的要求，则上述但书规定将形同虚设。需要指出的是，《专利审查指南》的上述规定仅仅为原则性的实体性规定，对于适用条件、适用程序、举证责任分配等具体问题没有任何进一步的规定，这也导致了实践中至今找不到一个适用了上述但书规定的案例，导致该规定完全失去应有的作用。三、本案的同族申请在包括美国、欧洲和日本在内的世界主要国家都得到授权，独立权利要求1都保护与本申请目前的权利要求1相同的化合物，而且，在这些国家的审查过程中，申请人都提交了相同的实验报告来克服新颖性或创造性反对意见，都得到了认可。这一事实也可以印证本申请的新颖性。
　　国家知识产权局辩称：被诉决定认定事实清楚、适用法律法规正确、审理程序合法，审查结论正确，雅宝公司的上诉理由不能成立，请法院驳回雅宝公司的上诉请求、维持原审判决。
　　被诉决定系中华人民共和国原国家知识产权局专利复审委员会（以下简称原专利复审委员会）针对雅宝公司就申请号为201080022027.0的发明专利申请（以下简称本申请）所提复审请求而作出的。原专利复审委员会在该决定中认为：本申请权利要求1、4-6不具备《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第二十二条第二款规定的新颖性，权利要求2、3、7、9、11-17不具备《专利法》第二十二条第三款规定的创造性，据此，维持国家知识产权局于2014年12月16日对本申请作出的驳回决定。
　　雅宝公司不服被诉决定，在法定期限内向原审法院提起行政诉讼，原审法院于2016年12月16日立案。雅宝公司诉称：请求撤销被诉决定并判令国家知识产权局重新作出决定。事实与理由：一、《专利审查指南》第二部分第十章5.1节“化合物的新颖性”中规定“ （1）专利申请要求保护一种化合物的，如果在一份对比文件里已经提到该化合物，即推定该化合物不具备新颖性，但申请人能提供证据证明在申请日之前无法获得该化合物的除外。如证据1所示，在三乙胺的存在下按照对比文件1记载的制造方法无法制造出通式（1）中R是1,2-亚乙基的化合物。有机磷化学具有不可预测性，某一DOPO衍生物（比如本申请化合物）是否能够被成功制造，无法预先基于待使用的碱和反应条件（包括催化剂和溶剂）来进行判断。由证据2可知，碱金属碳酸盐、碱金属氢氧化物、碱金属醇盐和有机碱等都被进行试验，却发现仅仅碱金属醇盐可以成功制造出本申请化合物；而且，该碱金属醇盐是否能够成功制造出本申请化合物还进一步取决于所使用的溶剂和催化剂等反应条件。另外，基于证据3可知，即使是通用性较强的LHMDS，只能使带有一个卤素（F除外，因为F根本就不发生反应）取代基的卤化物发生反应，而无法使带有两个卤素取代基的卤化物发生反应。因此，DOPO衍生物的制造并不像合议组所认为的那样简单，只要通过使原料与卤化物反应除去氯化氢即可。实际上，所属技术领域的技术人员已知的是，化学是一门试验科学，不是简单地改变各个原子的相对位置就可以实现预期反应的“拼图游戏”，每一个化学反应的背后都有其独特的反应机理，如果不遵循该机理，该化学反应就不会发生。显然的是，在DOPO衍生物的制造反应中，并不存在某种统一的反应机理（比如简单地除去氯化氢）。据此，本领域技术人员基于对比文件1所公开的制造方法无法成功制造出通式（1）中R是1,2-亚乙基的化合物，同时现有技术又无法提供有效的技术指导，使其明了采用何种碱和何种反应条件才可以制造出该化合物，因此本领域技术人员无法获得该化合物，对比文件1的公开不能破坏本申请权利要求1化合物的新颖性。二、原专利复审委员会的推理违反了举证责任分配原理。申请人已经证明了对比文件1的方法无法获得本申请的化合物，此时举证责任应当转移给原专利复审委员会，如果原专利复审委员会不能证明现有技术方法能够获得本申请化合物，则应当认定该化合物是现有技术中无法获得的，对比文件1不能破坏本申请的新颖性。“申请日之前无法获得该化合物”的事实属于消极事实，通常情况下，积极事实主张者更容易举证，由积极事实主张者承担举证责任更合理，因此应当由原专利复审委员会承担证明“根据现有技术能够获得对比文件1化合物”的举证责任。三、对比文件1公开的通式化合物无法破坏本申请权利要求1化合物的新颖性。对比文件1仅仅公开了通式化合物，没有公开具体化合物，根据《专利审查指南》规定，对比文件1的通式化合物不能破坏本申请权利要求1的具体化合物的新颖性。而且，专利法的立法宗旨在于鼓励发明创造。故本申请权利要求1具有新颖性，符合《专利法》第二十二条第二款的规定。在此基础上，其他权利要求也都具有新颖性或创造性，符合《专利法》第二十二条第二款和第三款的规定。
　　原审法院认定事实：
　　一、本申请
　　（一）申请人：雅宝公司。
　　（二）发明创造名称：DOPO衍生物阻燃剂。
　　（三）申请号：201080022027.0。
　　（四）优先权日：2009年5月19日。
　　（五）申请日：2010年5月19日。
　　（六）公开日：2012年4月25日。
　　（七）被诉决定针对的是雅宝公司于2016年1月25日提交的权利要求：

　　“1. 一种具有以下结构的化合物：

　　2.一种如权利要求1所述的化合物和少量来自于用于制备该化合物的反应的杂质的组合，其基本上不含有机碱。
　　3.一种如权利要求1所述的化合物和少量来自于用于制备该化合物的反应的杂质的组合，其d50粒度小于15微米。
　　4.一种阻燃聚合物组合物，所述阻燃聚合物组合物包含聚合物和如权利要求1所述的化合物。
　　5.如权利要求4所述的组合物，其中所述聚合物是聚烯烃、聚酯、聚醚、聚酮、聚酰胺、聚氯乙烯、天然及合成橡胶、聚氨酯、聚苯乙烯、聚(甲基)丙烯酸酯、酚醛树脂、聚苯并嗪、聚缩醛、聚丙烯腈、聚丁二烯、聚酰亚胺、聚酰胺酰亚胺、聚醚酰亚胺、聚苯硫醚、聚苯醚、聚碳酸酯、纤维素、纤维素衍生物、氰酸酯、聚亚苯基酯、丁二烯-苯乙烯树脂、丁二烯-二乙烯基苯-苯乙烯树脂、丙烯酸系粘合剂或乙酸乙烯酯粘合剂、端羧基丁二烯-丙烯腈共聚物、苯醚、马来酸酐接枝的丁二烯-苯乙烯共聚物、马来酸酐改性的4-甲基-1-戊烯树脂、马来酸酐化1-丁烯-乙烯共聚物、由乙烯基苄基醚化合物衍生的树脂或它们的混合物。
　　6.如权利要求4所述的组合物，其中所述聚合物是聚酯或聚酰胺。
　　7.如权利要求4所述的组合物，其中基于所述组合物的总重量而言，所述组合物的有机磷含量为1.2重量％至5重量％。
　　8.如权利要求4所述的组合物，所述组合物还包含聚磷酸三聚氰胺。
　　9.如权利要求4所述的组合物，所述组合物还包含二氧化硅。

　　10.一种制备式I的化合物的方法：

　　所述方法包括使式A的化合物

　　在碱的存在下与二卤代乙烷反应，其中所述碱不是有机碱，而是甲醇钾、甲醇钠、甲醇锂、乙醇钾、乙醇钠、乙醇锂、叔丁醇钾、叔丁醇钠、二异丙基酰胺锂或它们的混合物。
　　11.一种如权利要求1所述的化合物和少量来自于用于制备该化合物的反应的杂质的组合，其具有低于50,000ppm的未反应的DOPO浓度。
　　12.一种如权利要求1所述的化合物和少量来自于用于制备该化合物的反应的杂质的组合，其具有低于1,000ppm的溶剂浓度。
　　13.一种如权利要求1所述的化合物和少量来自于用于制备该化合物的反应的杂质的组合，其具有高于95重量％的如权利要求1所述的化合物。
　　14.一种如权利要求1所述的化合物和少量来自于用于制备该化合物的反应的杂质的组合，其在高于245℃的温度下具有5％的TGA失重。
　　15.一种如权利要求1所述的化合物和少量来自于用于制备该化合物的反应的杂质的组合，其在高于245℃温度具有峰值熔点。
　　16.一种如权利要求1所述的化合物和少量来自于用于制备该化合物的反应的杂质的组合，其具有低于1000ppm的总氯或溴浓度。
　　17.一种如权利要求1所述的化合物、少量来自于用于制备该化合物的反应的杂质和含氮增效剂的组合。”
　　二、对比文件及证据
　　（一）对比文件
　　对比文件1：公开日为1999年4月20日，公开号为特开平11-106619的公开特许公报（A）日本专利文献及其部分中文译文，公开了阻燃性聚酯及其制造方法。
　　权利要求1：阻燃性聚酯，其特征在于，其含有通式1所示的有机磷化合物，R表示亚烷基、在主链中具有醚氧的亚烷基、α,α'-苯二甲基、或者在苯环上任选具有取代基的α,α'-间苯二甲基，此处，亚烷基的碳原子数为1～12。

　　权利要求2：阻燃性聚酯的制造方法，其特征在于，在聚酯的制造过程中添加通式1所示的有机磷化合物。
　　[0002]
　　[化2]

　　[0017] 通式1所示的有机磷化合物通过使结构式4所示的有机磷化合物(9,10-二氢-9-氧杂-10-磷杂菲-10-氧化物)与对于形成式中的R而言适合的卤素化合物或磺酸酯在碱的存在下发生反应来制造。此外,R为任选具有取代基的α,α'-间苯二甲基的情况下,可通过使9,10-二氢-9-氧杂-10-磷杂菲-10-氧化物与对于形成式中的R而言适合的在苯环具有两个烷氧基甲基的化合物、在苯环上具有两个氨基甲基的化合物或者在苯环具有两个N,N-二烷基氨基甲基的化合物发生缩合反应来制造。
　　[0019] 因此，作为由这些试剂衍生的R，可列举出1,2-亚乙基、1,3-亚丙基、1,4-亚丁基、1,6亚己基、3-氧杂-1,5-亚戊基、3,6-二氧杂-1,8-亚辛基、α,α'-邻苯二甲基、α,α'-间苯二甲基、α,α'-对苯二甲基、2,2-二甲基-1,3-亚丙基、2-甲氧基-5-甲基-α,α'-间苯二甲基、4-羟基-5-叔丁基-α,α'-间苯二甲基或4-甲氧基-5-叔丁基-α,α'-间苯二甲基等。
　　[0020] 9,10-二氢-9-氧杂-10-磷杂菲-10-氧化物与对于形成通式1中的R而言适合的卤素化合物或磺酸酯的缩合反应通常在有机溶剂和有机碱的存在下进行。此外，9,10-二氢-9-氧杂-10-磷杂菲-10-氧化物与甲氧基甲基化合物、氨基甲基化合物或N,N-二烷基氨基甲基化合物的缩合反应在氯化锌等催化剂的存在下在加热下进行。通过这些缩合反应而得到的通式1所示的有机磷化合物通常施加若干的提纯并在聚酯的制造过程中添加。
　　（二）证据
　　证据1：发明人Kimberly White博士在2014年02月28日至03月03日进行的实验报告，该实验中采用了三乙胺，该实验报告结论称：本申请人进行了斋藤的制备例1所公开的反应两次。第一次(实施例1)是调查反应以查看是否使用1,2-二氯乙烷代替二氯对二甲苯将产生目标物质。第二次反应(实施例2)以较大规模进行,在可能的情况下使用新鲜的试剂,使用最佳条件以使得反应发生。进一步地,发明人尝试如斋藤所述在重结晶和纯化步骤之前分离目标物质。在任何一个反应中添加二氯乙烷没有观察到放热曲线和温度升高,表明使用二氯乙烷没有发生反应。发明人尝试分离产物,最好是能使用斋藤的制备例1的步骤,但是没有获得目标物质。因此,发明人认为斋藤所使用的方法不能用来制备本申请的权利要求1的目标物质；
　　证据2：题为“DOPO, EDC Reactions with Various Bases, Catalysts, Solvents”的实验结果表格，复印件共1份2页；
　　证据3：Abrunhosa-Thomas等，“Alkylation of H-Phosphinate Esters under Basic Conditions”，J. Org. Chem.，第72卷，第2851-2856页，2007年，复印件共1份6页。
　　三、其他事实
　　原审庭审中，雅宝公司明确表示认可如下事项：1. 对比文件1已经提到权利要求1中的化合物，本案中关于权利要求1新颖性的争议焦点仅为其是否符合《专利审查指南》第二部分第十章5.1节“化合物的新颖性”中的“但书”情形，即“但申请人能提供证据证明在申请日之前无法获得该化合物的除外”；2.关于权利要求4-6新颖性的意见与权利要求1一致，如果权利要求1不具备新颖性，则权利要求4-6也不具备新颖性。国家知识产权局明确表示认可如下事项：1.雅宝公司当庭出示了证据1的公证认证原件，对该证据形式上的真实性认可；2.复审通知书仅对原专利复审委员会认为本申请仍存在的缺陷提出意见，故不涉及权利要求8、10，根据听证原则，被诉决定亦不对权利要求8、10展开评述。
　　另查，根据中央机构改革部署，原专利复审委员会的相关职责由中华人民共和国国家知识产权局统一行使。
　　原审法院认为：
　　一、权利要求1、4-6的新颖性
　　（一）权利要求1
　　《专利审查指南》第二部分第十章5.1节“化合物的新颖性”中规定“专利申请要求保护一种化合物的，如果在一份对比文件里已经提到该化合物，即推定该化合物不具备新颖性，但申请人能提供证据证明在申请日之前无法获得该化合物的除外。
　　雅宝公司主张，对比文件1虽然提到了通式（1）中R是1,2-亚乙基的化合物，并且记载了该通式（1）化合物的制造方法，但如证据1所示，在三乙胺的存在下按照对比文件1记载的制造方法无法制造出通式（1）中R是1,2-亚乙基的化合物。有机磷化学具有不可预测性，某一DOPO衍生物（比如本申请化合物）是否能够被成功制造，无法预先基于待使用的碱和反应条件（包括催化剂和溶剂）来进行判断，证据2及证据3可佐证。每一个化学反应的背后都有其独特的反应机理，如果不遵循该机理，该化学反应就不会发生。显然的是，在DOPO衍生物的制造反应中，并不存在某种统一的反应机理（比如简单地除去氯化氢）。据此，本领域技术人员基于对比文件1所公开的制造方法无法成功制造出通式（1）中R是1,2-亚乙基的化合物，同时现有技术又无法提供有效的技术指导，使其明了采用何种碱和何种反应条件才可以制造出该化合物，因此本领域技术人员无法获得该化合物，对比文件1的公开不能破坏本申请权利要求1化合物的新颖性。此时，因申请人已经证明了对比文件1的方法无法获得本申请的化合物，故举证责任应当转移给原专利复审委员会。
　　对此原审法院认为，“在申请日之前无法获得该化合物” 作为消极事实，具有较高的证明难度。有鉴于此，在确定雅宝公司对此承担举证责任的基础上，不应对雅宝公司客以过高的证明标准。因对比文件1提到了权利要求1中的化合物，故可以对比文件1为基础，结合现有技术，基于所属技术领域技术人员的知识和能力进行判断。需要指出的是，由《专利审查指南》第二部分第四章2.4节“所属技术领域的技术人员”之规定可知，所属技术领域的技术人员应当知晓申请日或者优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识，能够获知该领域中所有的现有技术，并且具有应用该日期之前常规实验手段的能力。换言之，雅宝公司固然无需穷尽所有的现有技术方法，但其证明责任也绝非仅限于机械套用对比文件1提及的原料和方法。与之相反，雅宝公司的证明范围不应排除本领域技术人员基于对比文件1公开的内容，在其合理认知范围之内的可能会选用的现有技术和原料。
　　具体到本案，首先，证据1采用对比文件1实施例的制备方法来尝试合成本申请权利要求1的化合物。然而，实施例的制备方法采用的是具体的原料配比和实验条件，该原料配比和实验条件均为具体的反应物和点值。对于所属领域技术人员而言，有机化合物的合成直接由反应的原料配比和实验条件来决定，故而证据1所记载的制备方式仅涵盖了潜在能够合成本申请权利要求1限定的化合物制备方法范围中非常小的一个点值。在此情况下，该证据的证明力并不足以覆盖对比文件1所涉及的制备方法，不足以得出根据对比文件1的制备方法无法合成本申请权利要求1限定的化合物的结论。其次，证据1中仅采用三乙胺作为碱尝试合成本申请权利要求1限定的有机磷化合物。三乙胺作为众多有机碱中的一种，碱性不强，该证据仅能证明在使用三乙胺作为碱这样特定的反应条件时无法合成本申请权利要求1限定的有机磷化合物。虽然证据1将三乙胺作为碱来合成有机磷化合物的选择系来自于对比文件1的实施例，但本领域技术人员并不会因此得出对比文件1的有机磷化合物都能在三乙胺作为碱的条件下合成得到的结论，也不能得出本领域技术人员在合成对比文件1的有机磷化合物时，会产生仅考虑三乙胺作为碱的技术偏见。相反，对比文件1并没有对碱作出明确的限定，并且由对比文件1说明书中“通式1所示的有机磷化合物通过使结构式4所示的有机磷化合物（9,10-二氢-9-氧杂-10-磷杂菲-10-氧化物）与对于形成式中的R而言适合的卤素化合物或磺酸酯在碱的存在下发生反应来制造”、“9,10-二氢-9-氧杂-10-磷杂菲-10-氧化物与对于形成通式1中的R而言适合的卤素化合物或磺酸酯的缩合反应通常在有机溶剂和有机碱的存在下进行”的记载以及本领域的技术常识可知，碱为合成对比文件1中有机磷化合物的反应条件中重要影响因素。在碱对合成反应有重要影响且对比文件1并未对其明确限定的情况下，本领域技术人员在知晓证据1的反应条件无法合成本申请权利要求1限定的有机磷化合物时，并不会仅以此即推定得出该有机磷化合物无法合成的结论，也不会放弃尝试采用其它的反应条件（例如尝试反应重要影响因素中不同类型的碱）进行合成。第三，证据2的实验结果表格表明，本领域技术人员知晓如碱，溶剂等反应条件均系能够影响有机磷化合物合成的重要因素，也会尝试改变上述条件来合成化合物。这间接证明了本领域技术人员完全有可能尝试通过改变碱的类型来合成权利要求1限定的有机磷化合物。而证据3亦不能推导得出权利要求1中的化合物不能合成的结论。第四，如前所述，雅宝公司的举证责任尚未承担到位，故举证责任并未转移，原专利复审委员会无需就该问题举证。综上所述，证据1-3并不足以证明申请日之前无法获得权利要求1的化合物，权利要求1不符合《专利法》第二十二条第二款的规定。
　　（二）权利要求4-6
　　权利要求4要求保护一种含有权利要求1所述化合物以及聚合物的阻燃聚合物组合物，权利要求5-6进一步限定所述聚合物为聚酯等。而对比文件1公开了将通式（1）化合物添加到聚酯中形成组合物以制备阻燃性聚酯的方法，且雅宝公司认可在权利要求1不具备新颖性的情况下权利要求4-6也不具备新颖性。据此，对比文件1公开了权利要求4-6的技术方案，权利要求4-6也不具备《专利法》第二十二条第二款规定的新颖性。
　　二、权利要求2、3、11-17、7、9的创造性
　　《专利法》第二十二条第三款规定，创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。
　　（一）权利要求2
　　权利要求2要求保护一种组合物，其与对比文件1的区别在于：该组合物中还包含了少量来自于用于制备该化合物的反应的杂质，以及所述组合物基本上不含有有机碱。由说明书的记载可知，有机碱可能会给式I化合物作为阻燃剂带来不利的影响，特别是在环氧树脂类中使用时。因此，权利要求2实际解决的技术问题是扩大式I化合物作为阻燃剂的应用范围，即如何更好的使用式I化合物作为阻燃剂。而对于本领域技术人员而言，化合物中常含有制备过程带来的一些杂质，通常纯度并不绝对。另外，在化合物已知的基础上，在制备后期通过常规纯化方法使得化合物纯度提高，以减少制备过程中所带来的反应杂质如反应原料（包括权利要求2所述的有机碱）、中间产物等杂质，这是所属领域的常规技术手段，而纯度提高后的化合物能如期解决权利要求2所要实际解决的技术问题也是本领域技术人员能预料的。因此，权利要求2的技术方案不具备突出的实质性特点和显著的进步，不具备《专利法》第二十二条第三款规定的创造性。
　　（二）权利要求3、11-17
　　权利要求3要求保护一种组合物，其与对比文件1的区别在于：该组合物中还包含了少量来自于用于制备该化合物的反应的杂质，以及限定了粒度。基于与权利要求2评述相同的理由，本领域技术人员可显而易见地获得含有杂质的组合物并可选择其适宜的粒度。因此，权利要求3的技术方案对于所属领域技术人员是显而易见地，不具备突出的实质性特点和显著的进步，不符合《专利法》第二十二条第三款的规定。
　　权利要求11-17要求保护一种组合物，基于与权利要求3评述相同的理由，本领域技术人员可显而易见地对组合物的各种参数进行调整，从而获得具有权利要求11-17所限定的组合物。因此，权利要求11-17也不具备《专利法》第二十二条第三款规定的创造性。
　　（三）权利要求7
　　权利要求7涉及权利要求4所述的阻燃聚合物组合物，进一步限定所述组合物中的有机磷含量。对比文件1公开相应组合物中的有机磷含量为0.3～1.0重量％（参见对比文件1说明书第0016段），本领域技术人员知晓化合物中有机磷的含量与阻燃性能密切相关，所属领域技术人员有动机和启示根据所要阻燃的聚合物不同或者阻燃性能要求来选择不同重量含量的有机磷。因此，权利要求7不具备《专利法》第二十二条第三款规定的创造性。
　　（四）权利要求9
　　权利要求9进一步限定权利要求4所述的阻燃聚合物组合物还包含二氧化硅阻燃添加剂。本领域技术人员知晓二氧化硅属于常用无机阻燃剂，尤其作为复合阻燃剂的协效剂，其可以与其他阻燃剂组合使用，本领域技术人员有动机加入二氧化硅从而提高阻燃组合物的阻燃性能。因此，权利要求9的技术方案是显而易见的，不具备《专利法》第二十二条第三款规定的创造性。
　　原审法院判决：驳回雅宝公司的诉讼请求。一审案件受理费人民币100元，由雅宝公司负担。
　　本院二审中，当事人均未向本院提交新的证据。
　　原审查明的事实基本属实，本院予以确认。
　　另查，根据中央机构改革部署，原专利复审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。
　　本院认为：
　　涉案申请的优先权日在2009年10月1日前，依照相关法律规定，本案应适用2001年专利法进行审理。如无特别注明本判决中所指“专利法”均为2001年专利法。
　　根据已查明的事实，综合诉辩各方的陈述可知，因当事人双方对对比文件1已经提到本申请的化合物并无争议，本案当事人的二审争议焦点为：本申请权利要求1是否具备新颖性。具体而言为，本案中对比文件1虽然提到了本申请的化合物，但本领域技术人员基于对比文件1所公开的制造方法无法成功制造出该化合物，此时是否就能认定申请人证成了“申请日之前无法获得该化合物”。如果不能，则就此的举证责任是否应当转移至国家知识产权局。
　　《专利法》第二十二条第二款规定：新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。
　　本案中，雅宝公司主张，对比文件1虽然提到了通式（1）中R是1,2-亚乙基的化合物，并且记载了该通式（1）化合物的制造方法。但雅宝公司提交的证据1显示，在三乙胺的存在下按照对比文件1记载的制造方法无法制造出通式（1）中R是1,2-亚乙基的化合物。有机磷化学具有不可预测性，某一DOPO衍生物（比如本申请化合物）是否能够被成功制造，无法预先基于待使用的碱和反应条件（包括催化剂和溶剂）来进行判断，证据2及证据3可佐证。每一个化学反应的背后都有其独特的反应机理，如果不遵循该机理，该化学反应就不会发生。显然的是，在DOPO衍生物的制造反应中，并不存在某种统一的反应机理（比如简单地除去氯化氢）。据此，本领域技术人员基于对比文件1所公开的制造方法无法成功制造出通式（1）中R是1,2-亚乙基的化合物，同时现有技术又无法提供有效的技术指导，使其明了采用何种碱和何种反应条件才可以制造出该化合物，因此本领域技术人员无法获得该化合物，对比文件1的公开不能破坏本申请权利要求1化合物的新颖性。此时，因申请人已经证明了对比文件1的方法无法获得本申请的化合物，故举证责任应当转移给国家知识产权局。
　　由上可见，本案二审当事人双方争议的焦点实质上存在两个维度的问题：第一个问题是当申请人主张用实验方法推翻提到即公开的推定时，其所提交的不能制备得到本申请的化合物的实验方法应当具备什么条件。具体到本案，即采用对比文件1实施例的制备方法无法获得本申请权利要求1的化合物，是否就能推定在本申请申请日之前无法获得该化合物；第二个问题是申请人提交的不能制备得到本申请的化合物的实验方法之实验结果需要达到何种程度，才能将本申请申请日之前能否获得本申请的化合物的举证责任转移至国家知识产权局。具体到本案，即如果采用对比文件1实施例的制备方法无法获得本申请权利要求1的化合物，但仍然不能高度盖然的确定在本申请申请日之前无法获得该化合物，此时就本申请申请日之前能否获得该化合物的举证责任是否发生转移。
　　一、当申请人主张用实验方法推翻提到即公开的推定时，其所提交的不能制备得到本申请的化合物的实验方法应当具备什么条件
　　本案中，雅宝公司主张，在对比文件1中已经提及本申请权利要求1中的化合物，而采用对比文件1实施例的制备方法无法制备出本申请权利要求1中的化合物，故应当推定在本申请申请日之前无法获得该化合物。
　　对此，本院认为，专利申请要求保护一种化合物的，如果在一份对比文件里已经提到该化合物，即推定该化合物不具备新颖性，但申请人能提供证据证明在申请日之前无法获得该化合物的除外。专利申请人主张申请日之前无法获得专利申请要求保护的化合物的，不仅应当证明利用对比文件所载实验方法无法制得该化合物，还应当证明采用所属技术领域的常规实验方法，在根据原料等的不同对常规实验方法作出适应性调整，排除非考察因素可能的影响，充分发挥本领域技术人员的常规技能的情况下，亦无法制得该化合物。如果专利申请人能够证明上述情形下均无法制得该化合物，则可以认定其证成了“申请日之前无法获得该化合物”，继而可以推翻前述关于对比文件破坏专利申请新颖性的推定。
　　具体到本案，当事人双方在本案二审中均认可，无法确定证据1采用对比文件1实施例的制备方法是所属技术领域常规的有代表性的制备方法。而证据1采用对比文件1实施例的制备方法来尝试合成本申请权利要求1的化合物。实施例的制备方法采用的是具体的原料配比和实验条件，该原料配比和实验条件均为具体的反应物和点值。对于所属领域技术人员而言，有机化合物的合成直接由反应的原料配比和实验条件来决定，故而证据1所记载的制备方式仅涵盖了潜在能够合成本申请权利要求1限定的化合物制备方法范围中非常小的一个点值。在此情况下，该证据的证明力并不足以覆盖对比文件1所涉及的制备方法，尚不足以得出根据对比文件1的制备方法无法合成本申请权利要求1限定的化合物的结论。此外，证据1中仅采用三乙胺作为碱尝试合成本申请权利要求1限定的有机磷化合物。三乙胺作为众多有机碱中的一种，碱性不强，该证据仅能证明在使用三乙胺作为碱这样特定的反应条件时无法合成本申请权利要求1限定的有机磷化合物。虽然证据1将三乙胺作为碱来合成有机磷化合物的选择系来自于对比文件1的实施例，但本领域技术人员并不会因此得出对比文件1的有机磷化合物都能在三乙胺作为碱的条件下合成得到的结论，也不能得出本领域技术人员在合成对比文件1的有机磷化合物时，会产生仅考虑三乙胺作为碱的技术偏见。相反，对比文件1并没有对碱作出明确的限定，本申请与对比文件1反应类型相同，均为缩合反应，反应均在有机溶剂和碱的存在进行，均是符合本领技术人员的一般认知的常规反应，由于在反应过程中脱去卤化氢，因而所述的碱调整和溶剂调整可根据原料不同来选择。并且由对比文件1说明书中“通式1所示的有机磷化合物通过使结构式4所示的有机磷化合物（9,10-二氢-9-氧杂-10-磷杂菲-10-氧化物）与对于形成式中的R而言适合的卤素化合物或磺酸酯在碱的存在下发生反应来制造”、“9,10-二氢-9-氧杂-10-磷杂菲-10-氧化物与对于形成通式1中的R而言适合的卤素化合物或磺酸酯的缩合反应通常在有机溶剂和有机碱的存在下进行”的记载以及本领域的技术常识可知，碱为合成对比文件1中有机磷化合物的反应条件中重要影响因素。在碱对合成反应有重要影响且对比文件1并未对其明确限定的情况下，本领域技术人员在知晓证据1的反应条件无法合成本申请权利要求1限定的有机磷化合物时，并不会仅以此即推定得出该有机磷化合物无法合成的结论，也不会放弃尝试采用其它的反应条件（例如尝试反应重要影响因素中不同类型的碱）进行合成。同时，证据2的实验结果表格表明，本领域技术人员知晓如碱、溶剂等反应条件均系能够影响有机磷化合物合成的重要因素，也会尝试改变上述条件来合成化合物。这间接证明了本领域技术人员完全有可能尝试通过改变碱的类型来合成权利要求1限定的有机磷化合物。而证据3亦不能推导得出权利要求1中的化合物不能合成的结论。基于前述论述可知，雅宝公司就此相关主张，缺乏事实基础，本院不予支持。
　　二、申请人提交的不能制备得到本申请的化合物的实验方法之实验结果需要达到何种程度，才能将本申请申请日之前能否获得本申请的化合物的举证责任转移至国家知识产权局
　　本案中，雅宝公司主张，在对比文件1中已经提及本申请权利要求1中的化合物，而采用对比文件1实施例的制备方法无法制备出本申请权利要求1中的化合物，此时，举证责任应转移至国家知识产权局，由国家知识产权局举证证明能够获得本申请权利要求1中的化合物。
　　对此，本院认为，举证责任能否在双方当事人之间转移，取决于人民法院对负有证明责任的一方当事人所提供证据的证明力的综合评价结果。如果对负有证明责任一方当事人所提供证据进行审查判断后，认为其证明力具有明显优势并初步达到了相应的证明标准，此时可以不再要求该方当事人继续提供证据，而转由另一方当事人提供相反证据。同时，基于对证明待证事实的证据的审查判断之结果，并结合其他相关事实，认为待证事实的存在具有高度可能性的，才应当依法对该事实予以认定。但是，本案中对比文件1提及了本申请的化合物，雅宝公司仅证明对比文件1所载实验方法不能制备本申请化合物，但未就本领域常规实验方法的制备可能性举证，雅宝公司的证据尚不足推翻对比文件1已经破坏了本申请新颖性的推定。而且，雅宝公司因其提交的实验方法并非所属技术领域的常规的具有代表性的制备方法，同时该实验之时并未根据原料不同做了适当变化、排除了非考察因素可能的影响，因此，基于雅宝公司提供的证据尚不能对在本申请申请日之前获得本申请的化合物产生高度盖然的合理怀疑，此时基于前述论述，就此的举证责任尚未达到要进行举证责任转移的程度，因此，本案就此的举证责任还不用转移至国家知识产权局，国家知识产权局在此情况下还无需就该问题进行举证。基于前述论述可知，雅宝公司就此相关主张，缺乏事实基础及法律依据，本院不予支持。
　　综上，证据1-3并不足以证明申请日之前无法获得权利要求1的化合物，权利要求1不符合《专利法》第二十二条第二款规定的新颖性。
　　此外，被诉决定是以对比文件1公开的化合物这一技术方案作为证据评判本申请的新颖性，并未结合其它现有技术。在评判本申请是否满足“专利申请要求保护一种化合物的，如果在一份对比文件里已经提到该化合物，即推定该化合物不具备新颖性，但申请人能提供证据证明在申请日之前无法获得该化合物的除外”之时，实际上系新颖性评判原则的例外，并非是使用化合物和制备方法结合来评判新颖性，故雅宝公司就此的相关主张，本院不予支持。同时，本申请在其他国家的授权状况与本申请是否具有新颖性和创造性没有必然关系。因此雅宝公司关于本申请经实质审查和在其他国家的授权证明本申请相对于对比文件具有新颖性和创造性的主张没有法律依据，本院不予支持。
　　另雅宝公司认可在权利要求1不具备新颖性的情况下权利要求4-6也不具备新颖性。据此，对比文件1公开了权利要求4-6的技术方案，权利要求4-6也不具备《专利法》第二十二条第二款规定的新颖性。而且，权利要求2、3、7、9、11-17所附加限定的技术特征，或者已经被现有技术公开或者系本领域技术人员容易想到的技术手段，因此，权利要求2、3、7、9、11-17不具备《专利法》第二十二条第三款规定的创造性。
　　综上所述，雅宝公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费人民币100元，由雅宝公司负担。
　　本判决为终审判决。
　　审判长 徐卓斌 　　审判员 邓卓 　　审判员 张新锋 　　二〇二〇 年十二月十日 　　法官助理 罗瑞雪 　　书记员 郭云飞　　裁判要点