（2021）最高法知民终2380号

　　中华人民共和国最高人民法院 　　民事判决书 　　（2021）最高法知民终2380号　　上诉人（原审被告）：姚魁君，男，1985年5月9日出生，汉族，住浙江省诸暨市。
　　委托诉讼代理人：褚振辉，浙江哲鼎律师事务所律师。
　　被上诉人（原审原告）：嘉兴捷顺旅游制品有限公司。住所地：浙江省嘉兴市秀洲工业区。
　　法定代表人：沈煜明，该公司副总经理。
　　委托诉讼代理人：林燕辉，浙江南湖律师事务所律师。
　　原审被告：上海寻梦信息技术有限公司。住所地：上海市长宁区娄山关路533号2902-2913室。
　　法定代表人：朱健翀，该公司执行董事。
　　委托诉讼代理人：郑新杭，浙江浙元律师事务所律师。
　　上诉人姚魁君因与被上诉人嘉兴捷顺旅游制品有限公司（以下简称捷顺公司）、原审被告上海寻梦信息技术有限公司（以下简称寻梦公司）假冒他人专利纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院于2021年10月18日作出的（2020）浙01知民初870号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月6日立案后，依法组成合议庭，于2022年2月28日进行了询问，上诉人姚魁君的委托诉讼代理人褚振辉、被上诉人捷顺公司的委托诉讼代理人林燕辉、原审被告寻梦公司的委托诉讼代理人郑新杭到庭参加询问。本案现已审理终结。
　　姚魁君上诉请求：撤销原审判决第一项，依法改判驳回捷顺公司全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费由捷顺公司负担。事实及理由：（一）原审判决按照专利侵权的法定赔偿标准确定赔偿金额，系适用法律错误。我国专利法所保护的专利权体现在《中华人民共和国专利法》（2008年修正，以下简称专利法）第十一条的规定，即专利权人拥有排他的制造权、使用权、销售权和进口权，未经专利权人许可而实施上述制造、使用、销售、进口等，即构成侵害专利权。显然，上述专利权中并不含有“标记权”。根据《中华人民共和国专利法实施细则》（2010年修订）（以下简称专利法实施细则）第八十四条第五项的兜底条款可知，假冒专利的行为是指使公众混淆，将未被授予专利权的技术或者设计误认为是专利技术或者专利设计的行为。因此，假冒专利行为侵害的客体是国家专利管理秩序，侵害专利标识的标记权与侵害专利权是两个不同的概念，侵权的客体不同，两者适用的法条和构成要件均不相同。因此不能依照专利法第六十五条的规定确定赔偿金额，而应根据损失填平规则以及“谁主张，谁举证”的原则，由捷顺公司另行举证其因专利号被他人标注造成的实际损失。原审判决根据专利法第六十五条的法定赔偿标准判决姚魁君承担赔偿责任系适用法律错误，应予以纠正。（二）姚魁君无需向捷顺公司承担赔偿责任。捷顺公司并未举证其因专利号未经许可被标注而造成的实际损失，也没有提供因专利号标注权被侵害而导致其专利产品市场份额被影响的证据。即便构成假冒专利行为，其情节也相当轻微。在捷顺公司对姚魁君提起的涉案产品侵害他人外观设计专利权纠纷一案中，上海市两级人民法院根据查明的事实，同时考虑取得商品的渠道、商业习惯等方面，认定姚魁君的合法来源抗辩成立，最终依法判决姚魁君停止侵权但不承担经济赔偿责任。可见，姚魁君关于销售产品合法来源的基本事实已经为生效判决所确认，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条的规定，上述事实属于免证事实。因此，即使假冒专利的行为成立，姚魁君作为善意销售者根据合法来源抗辩也无需承担赔偿责任。虽然上海市两级人民法院认定姚魁君对捷顺公司的另一项外观设计专利权构成侵权，但法院基于合法来源抗辩成立进而判决姚魁君向捷顺公司支付1万元的合理维权费用，而本案针对相同的产品，仅仅侵害了捷顺公司的专利号标注权，却被原审法院判决承担10万元的赔偿数额。从民事侵权的角度对捷顺公司来说，“未经允许，实施其专利”的危害程度和侵权性质显然比“未经允许，标注了其专利号”更严重，主观故意也更严重，一般来说对其造成的损失也应更多。（三）姚魁君无需重复支付捷顺公司的维权费用。捷顺公司在前述案件审理过程中已经向法庭指出涉案店铺图片中存在标识其专利号的问题，当时其本可一并主张由上海法院审理判决，但其并未主张，现在通过变更管辖法院另案起诉，其目的显然是为了重复索赔，该行为属于严重浪费司法资源，应予以谴责。捷顺公司在本案提供的所谓因诉讼维权而支出的费用（包括公证费、取证费等），前案已经由上海高院判决由姚魁君向其支付，在本案不应再重复支付，否则有违公平原则，同时也会助长打着维权之名通过滥诉非法谋取利益的风气。
　　捷顺公司辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉。事实与理由：（一）姚魁君假冒专利的行为损害了捷顺公司正常的经营活动，应赔偿捷顺公司经济损失。姚魁君假冒专利行为销售伪专利产品10余万件，销售总额400多万元，侵权获利巨大，且销售的伪专利产品还侵害捷顺公司的外观设计专利权，让不明真相的消费者以为姚魁君所售商品来自于捷顺公司，普通消费者会基于对捷顺公司产品的信赖而购买该侵权产品，造成消费者对捷顺公司与姚魁君所售商品的错误关联和混淆，对捷顺公司的产品产生误解，从而对捷顺公司的商誉造成严重损害。（二）姚魁君假冒专利的行为存在故意，应予严惩。（三）原审判决是法院依据自由裁量酌情作出的判决金额，并非依据专利法第六十五条。（四）本案中假冒专利的行为人与承担侵害专利权的主要赔偿责任的主体不同。姚魁君的行为并不能适用专利法实施细则第八十四条第三款。专利法实施细则第八十四条第三款中销售不知道是假冒专利的产品，是指仅是单一的售卖行为，而本案中姚魁君宣传所售卖的产品时，违法标注了捷顺公司的专利号，从而助力自己售卖，显然应当由行为者承担行为责任。退一步说，专利法实施细则第八十四条第三款仅仅规定了免于行政处罚，并没说免于承担民事赔偿责任。（五）另案专利侵权案件的维权支出与本案的维权支出为两笔不同的支出，不存在另案已经支出了本案维权开支的情况。本案的判决是依据各种因素酌情作出的判决金额，并没有单独判决维权开支。
　　寻梦公司述称，其为网络销售平台，在本案中不承担责任，服从原审判决。
　　捷顺公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2020年12月21日立案受理。捷顺公司起诉请求：1.判令姚魁君撤除其经营的拼多多电商平台上“百家优选”店铺的侵权页面信息；2.判令姚魁君赔偿捷顺公司经济损失50万元；3.判令姚魁君赔偿捷顺公司律师费以及因为调查和制止侵权行为所支付的公证费、交通费等合理维权费用合计5万元；4.判令寻梦公司对第2、3项诉讼请求承担连带责任。庭审中，捷顺公司明确放弃第1项诉讼请求。
　　姚魁君原审辩称：捷顺公司诉姚魁君专利侵权纠纷经上海两级法院审理作出生效判决，姚魁君早在2019年3月26日已下架被诉页面、停止销售，该事实经生效判决确认。姚魁君未实施涉案专利技术方案，不存在侵权行为，姚魁君仅在产品宣传的一张图片以极小字符标注一串专利号，该行为不会导致捷顺公司产生损失，且所销售的产品有合法来源，不应承担赔偿责任。捷顺公司在明知姚魁君已停止销售的情况下提起本案诉讼，其维权费用在前案已经支付，姚魁君不应承担维权开支。综上，请求驳回捷顺公司的全部诉讼请求。
　　寻梦公司原审辩称：寻梦公司无侵权行为，不构成帮助侵权或共同侵权。寻梦公司仅系网络服务提供商，已尽到事前提醒注意义务，不存在过错。涉案页面链接2019年3月26日已经删除，寻梦公司不应承担连带赔偿责任。
　　原审法院认定事实：2014年10月27日，捷顺公司向国家知识产权局申请名称为“一种自挤水平板拖把”的实用新型专利，于2015年2月11日授权公告，专利号为201420624020.1，目前专利有效。
　　2019年3月12日，捷顺公司在姚魁君的拼多多店铺以39.9元购得平板拖把一件，销售页面展示有产品图片、单独购买39.9元、发起拼单29.9元、已拼10万+件等信息，并展示“专利产品防伪必究”“自挤水平板拖把专利号201420624020.1”等字样。
　　2019年3月26日，寻梦公司对上述销售页面对应商品进行禁售的平台限制。
　　原审庭审中，捷顺公司确认姚魁君所售平板拖把产品上未标注专利号。
　　原审法院认为，专利号为201420624020.1的“一种自挤水平板拖把”实用新型专利在有效期限内，已履行了缴纳专利年费的义务，为有效专利，应受法律保护。捷顺公司作为专利权人依法享有诉权。
　　被诉销售页面展示有与涉案专利相同的专利号，并标注“自挤水平板拖把”“专利产品防伪必究”等字样，姚魁君未提供证据证明其经许可使用该专利号，其行为会使公众将被诉销售页面对应的产品使用的技术误认为是专利技术，构成假冒专利的行为，姚魁君依法承担赔偿损失及支付合理维权费用的民事责任。
　　寻梦公司系网络交易平台提供者，对网络店铺经营者身份进行审查，已经尽到合理的义务。寻梦公司并未违反法律、行政法规的规定提供帮助行为，不构成共同侵权，捷顺公司亦无证据证明寻梦公司实施了侵权行为，其关于寻梦公司的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。
　　根据专利法第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，捷顺公司未证明权利人损失和侵权人获利的事实，原审法院依照专利法的上述规定，综合考虑捷顺公司为制止侵权所支出的合理费用、涉案专利的授权时间等因素，按照法定赔偿的方式，酌情确定赔偿数额。
　　综上，原审法院依照《中华人民共和国专利法》（2008修正）第六十三条、第六十五条，《中华人民共和国专利法实施细则》第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第六十四条之规定，判决：一、姚魁君赔偿嘉兴捷顺旅游制品有限公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计10万元，于判决生效之日起十日内履行完毕。二、驳回嘉兴捷顺旅游制品有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9300元，由嘉兴捷顺旅游制品有限公司负担4150元，由姚魁君负担5150元。
　　二审中，当事人均未向本院提交新证据。
　　原审查明的事实基本属实，本院予以确认。
　　本院认为，因本案纠纷发生在2009年10月1日之后、2021年6月1日之前，本案应适用2008年修正的专利法。同时，本案系侵权纠纷，适用《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称侵权责任法）。本案二审阶段的争议焦点问题是：（一）假冒专利的行为是否属于侵害专利权的行为；（二）侵权赔偿数额如何确定。
　　专利法第十七条第二款规定，专利权人有权在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标识。专利法实施细则第八十四条规定，在未被授予专利权的产品或者其包装上标注专利标识，或者未经许可在产品或产品包装上标注他人的专利号，属于专利法第六十三条规定的假冒专利的行为。捷顺公司是涉案专利的专利权人，该专利合法有效。姚魁君未经专利权人许可，在被诉销售页面展示有与涉案专利相同的产品名称、专利号，其行为会使相关公众将被诉销售页面对应的产品所实施的技术误认为是专利技术，侵害了专利权人的合法权益，且违反国家专利管理制度，属于假冒专利的行为。即使假冒专利的产品实际上并没有实施他人的专利技术方案，不具备专利产品应有的功能，但此类产品在市场上公开销售，可能影响专利产品的商誉，挤占专利权人制造、销售专利产品的市场空间。因此，假冒专利行为构成对专利标记权的侵害，属于侵权行为，专利权人可以要求行为人承担民事责任。
　　（一）关于假冒专利的行为是否属于侵害专利权的行为
　　假冒专利的行为与侵害专利权的行为并不相同。首先，二者的行为方式不同。专利法第六十条规定，未经权利人许可，实施其专利，即侵犯其专利权。根据专利法第十一条规定，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得以生产经营为目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。即，专利法规定的侵害专利权，一般是指未经权利人许可实施其专利技术方案的行为，实施的具体方式在专利法第十一条中予以规定，而假冒专利并不实施专利技术方案。其次，假冒专利行为与侵害专利权行为所侵害的法益不同。侵害专利权行为所指向的是基于技术方案的专利权，而假冒专利行为侵害的是专利法第十七条所规定的标明专利标识的权利（即专利标记权）、国家专利管理秩序以及社会公众利益。最后，假冒专利行为与侵害专利权行为承担责任的方式也不同。专利法第六十三条规定：“假冒专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，没收违法所得，可以并处违法所得四倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处二十万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”即假冒专利可能承担民事责任、行政责任、刑事责任，其承担民事责任的法律依据应为规制侵权行为的一般民事法律。而侵害专利权行为所侵害的是专利权人的权益，依据专利法承担民事责任。
　　本案中姚魁君所实施的被诉行为系未经专利权人许可，在其销售网页上标注涉案专利的名称、专利号，但其相应的产品并未实施涉案专利技术方案，因此其行为仅构成假冒专利，侵害了捷顺公司的专利标记权，但并未侵害捷顺公司的涉案专利权。
　　（二）关于侵权损害赔偿数额如何确定
　　专利法第六十五条规定了侵害专利权的赔偿责任。假冒专利的行为并非侵害专利权的行为，故不能适用专利法第六十五的规定计算侵权损害赔偿数额。原审法院依据专利法第六十五条计算侵权赔偿数额系适用法律错误，本院予以纠正。
　　本案中姚魁君被诉假冒专利的行为，不仅仅在其销售网页标注涉案专利号，亦标明了专利名称“自挤水平板拖把”，并标明“专利产品防伪必究”，侵害了捷顺公司就涉案专利享有的专利标记权，可能使相关公众对涉案产品产生其相关技术是专利技术的误认，造成相关购买者的混淆，并进而侵占捷顺公司的市场空间，必然会给捷顺公司造成损失，其应当承担赔偿损失的民事责任。姚魁君另案侵害捷顺公司“拖把(FC-44)”的外观设计专利权，又假冒捷顺公司的涉案专利，侵权主观故意明显。侵权责任法第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。该法第十五条规定了承担侵权责任的主要方式。该法第十九条规定，侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。本案中捷顺公司未证明其实际损失以及姚魁君因侵权行为不当获利的情况，市场价格亦难以准确确定，但在案证据显示，涉案产品的销售单价为29.9元至39.9元，依据其销售网页显示销售量超过10万件，虽然该销售数据可能不尽准确，但亦可见其涉案产品销售额较大，给捷顺公司造成的损失也应较大。综合案件具体情况，本院酌情确定姚魁君应赔偿捷顺公司10万元，鉴于原审判决确定的赔偿总额亦为10万元，因此本院不再作调整。
　　关于姚魁君主张合法来源抗辩的问题。姚魁君无证据证明涉案网页来源于他人，不足以证明与涉案商品来源方有关，应认定本案被诉行为是其独立实施。
　　关于姚魁君主张与另案为重复诉讼的问题。经查，另案所涉专利权为“拖把(FC-44)”外观设计专利，本案涉案专利权为专利号201420624020.1、名称为“一种自挤水平板拖把”的实用新型专利，两案的起诉基于不同的权利，分别基于外观设计专利侵权纠纷和假冒他人专利纠纷两种不同诉由，针对两种不同的侵权行为，并非重复诉讼。
　　专利法第六十三条规定：“假冒专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，没收违法所得，可以并处违法所得四倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处二十万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”鉴于本院已认定姚魁君所实施的被诉行为构成假冒专利，本院将在本案终审判决后将违法行为线索移送市场监督管理部门，由其依法追究姚魁君的相应行政责任。
　　综上所述，上诉人姚魁君的上诉理由部分成立，原审法院适用法律有误，本院予以纠正；原审判决结果无明显错误，可予以维持；上诉人姚魁君的上诉请求难以成立，应予驳回。依照《中华人民共和国专利法》第十一条、第十七条、第六十条、第六十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十二条之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费2300元，由上诉人姚魁君负担。
　　本判决为终审判决。
　　审判长 徐卓斌 　　审判员 董 胜 　　审判员 黄中华 　　二〇二二年六月二十三日 　　法官助理 李 锐 　　书记员 郭云飞