山东省食品进出口公司、山东山孚集团有限公司、山东山孚日水有限公司与马达庆、青岛圣克达诚贸易有限公司不正当竞争纠纷案

山东省食品进出口公司、山东山孚

集团有限公司、山东山孚日水有限公司与

马达庆、青岛圣克达诚贸易有限公司

不正当竞争纠纷案

【裁判摘要】

在反不正当竞争法上，一种利益应受保护并不构成该利益的受损方获得民事救济的充分条件。商业机会虽然作为一种可以受到反不正当竞争法所保护的法益，但本身并非一种法定权利，而且交易的达成并非完全取决于单方意愿而需要交易双方的合意，因此，他人可以自由参与竞争来争夺交易机会。竞争对手之间彼此进行商业机会的争夺是竞争的常态，也是市场竞争所鼓励和提倡的。对于同一交易机会而言，竞争对手之间一方有所得另一方即有所失。利益受损方要获得民事救济，还必须证明竞争对手的行为具有不正当性。只有竞争对手在争夺商业机会时不遵循诚实信用的原则，违反公认的商业道德，通过不正当的手段攫取他人可以合理预期获得的商业机会，才为反不正当竞争法所禁止。

商业道德要按照特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准来加以评判，它既不同于个人品德，也不能等同于一般的社会公德，所体现的是一种商业伦理。反不正当竞争法所要求的商业道德必须是公认的商业道德，是指特定商业领域普遍认知和接受的行为标准，具有公认性和一般性。即使在同一商业领域，由于是市场交易活动中的道德准则，公认的商业道德也应当是交易参与者共同并普遍认可的行为标准，不能仅从买方或者卖方、企业或者职工的单方立场来判断是否属于公认的商业道德。具体到个案中的公认的商业道德，应当根据特定商业领域和个案情形（如特定行业的一般实践、行为后果、交易双方的主观状态和交易相对人的自愿选择等）具体分析确定。

作为具有学习能力的劳动者，职工在企业工作的过程中必然会掌握和积累与其所从事的工作有关的知识、经验和技能。除属于单位的商业秘密的情形外，这些知识、经验和技能构成职工人格的组成部分，是其生存能力和劳动能力的基础。职工离职后有自主利用其自身的知识、经验和技能的自由，因利用其自身的知识、经验和技能而赢得客户信赖并形成竞争优势的，除侵犯原企业的商业秘密的情况外，并不违背诚实信用的原则和公认的商业道德。在既没有违反竞业限制义务，又没有侵犯商业秘密的情况下，劳动者运用自己在原用人单位学习的知识、经验与技能为其他与原单位存在竞争关系的单位服务的，不宜简单地以反不正当竞争法第二条的原则规定认定构成不正当竞争。

最高人民法院民事裁定书

（2009）民申字第1065号

申请再审人（一审原告、二审被上诉人）：山东省食品进出口公司，住所地：山东省青岛市香港中路96号山孚大厦6楼。

法定代表人：滕海波，董事长。

委托代理人：邹唯宁，北京君合律师事务所律师。

委托代理人：陈敬，北京信睿律师事务所律师。

申请再审人（一审原告）：山东山孚日水有限公司，住所地：山东省青岛经济技术开发区昆仑山北路89号。

法定代表人：滕海波，董事长。

委托代理人：邹唯宁，北京君合律师事务所律师。

委托代理人：陈敬，北京信睿律师事务所律师。

申请再审人（一审原告）：山东山孚集团有限公司，住所地：山东省青岛市香港中路96号山孚大厦6楼。

法定代表人：滕海波，董事长。

委托代理人：邹唯宁，北京君合律师事务所律师。

委托代理人：马春生，北京君合律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：青岛圣克达诚贸易有限公司，住所地：山东省青岛市市南区香港中路6号世贸中心A座2101室。

法定代表人：陈庆荣，总经理。

委托代理人：张金海，文康律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：马达庆，男，1963年4月8日出生，汉族，住山东省青岛市市南区江西路38号甲2单元702户。

委托代理人：郭信振，文康律师事务所律师。

山东省食品进出口公司（以下简称山东食品公司）、山东山孚集团有限公司（以下简称山孚集团公司）、山东山孚日水有限公司（以下简称山孚日水公司）与青岛圣克达诚贸易有限公司（以下简称圣克达诚公司）、马达庆不正当竞争纠纷一案，山东省高级人民法院于2009年3月18日作出（2008）鲁民三终字第83号民事判决，已经发生法律效力。2009年6月18日，山东食品公司、山孚集团公司、山孚日水公司向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行审查，并于2009年10月14日进行了公开听证，山东食品公司和山孚日水公司委托代理人邹唯宁、陈敬，山孚集团公司委托代理人邹唯宁、马春生，圣克达诚公司委托代理人张金海，马达庆委托代理人郭信振到庭参加诉讼。本案现已审查终结。

山东食品公司、山孚集团公司、山孚日水公司共同申请再审称：二审判决曲解本案事实，认定事实主观、片面，适用法律错误，请求依法提起再审，撤销山东省高级人民法院（2008）鲁民三终字第83号民事判决，改判维持山东省青岛市中级人民法院（2007）青民三初字第136号民事判决。其理由为：1.二审判决完全割裂了本案事实之间的内在联系，孤立、片面地认定案件事实。本案中，马达庆主观上具有通过不正当手段攫取山东食品公司的商业机会以获得巨额利润的恶意，客观上实施了一系列有计划、有步骤、有预谋地攫取山东食品公司商业机会的不正当竞争行为。二审判决在认定事实时，忽视了本案证据材料足以证实的事实，割断了事实之间的联系。（1）二审判决片面审查案件事实，忽略案件的主要事实。二审判决认为，马达庆代表圣克达诚公司向中国粮油食品进出口（集团）有限公司（以下简称中粮集团）争取贸易机会时，已经离开山东食品公司，其与山孚日水公司的合同也已经到期终止；在离开山东食品公司后，马达庆以正当的方式，帮助圣克达诚公司获取了贸易机会；圣克达诚公司争取贸易机会的行为仅仅是向中粮集团提出经营出口日本海带贸易的请求。而综合案件事实，马达庆以及圣克达诚公司的不正当竞争行为是在其自2006年年中甚至更早至2007年之后的一系列行为，包括马达庆还在申请再审人任职期间即蓄谋筹划设立新公司（即圣克达诚公司）、要求山东食品公司放弃海带专利、赴日本以圣克达诚公司名义游说日本客户、拉拢公司海带业务人员离职为自己工作、向海带养殖户散布其本人已经获得海带配额的消息，以及擅自离职并带走公司绝大部分海带业务资料等行为。马达庆于在职期间就已经完成了攫取海带配额的工作，其擅自离职之后通过所谓的考察形式获得配额不过是障眼法而已。（2）二审判决割裂了马达庆与圣克达诚公司的关系，导致认定事实不清。二审判决认为，在离开山东食品公司后，马达庆以正当的方式，帮助圣克达诚公司获取了贸易机会，不违反诚实信用等原则，其行为不具有不正当性，属于正当竞争；圣克达诚公司争取贸易机会的行为仅仅是向中粮集团提出经营出口日本海带贸易的请求。事实上，马达庆与圣克达诚公司的关系并不是所谓的“帮助”关系，也不是劳动者与就职公司的关系；圣克达诚公司争取贸易机会的行为也不仅仅是向中粮集团提出经营出口日本海带贸易的请求。本案证据材料证明，圣克达诚公司是马达庆自己为了攫取山东食品公司的海带出口业务而设立的个人公司，马达庆是圣克达诚公司的实际控制人。2006年9月，马达庆以其外甥陈庆荣（时为青岛大学在校学生）的名义成立了一人有限公司——圣克达诚公司，马达庆的妻子颜素贞系该公司的监事，马达庆认可该公司的50万元注册资本由自己提供，向日本方面介绍圣克达诚公司系其“新公司”。圣克达诚公司设立后，对日海带出口贸易是其唯一的业务，而马达庆完全操作圣克达诚公司的对日海带出口业务。马达庆与圣克达诚公司的关系显然不是劳动者与其离职后的就职公司的关系那么简单。实际上，对于这样一个马达庆自己出资、自己操纵并且自己向日本客户介绍的“马氏新公司”，圣克达诚公司的意志完全体现了马达庆的意志，马达庆与圣克达诚公司之间存在共同的不正当竞争的故意，并共同实施不正当竞争行为。在马达庆离开山孚日水公司前，其就与圣克达诚公司共同实施了不正当竞争行为。故二审法院关于圣克达诚公司争取贸易机会的行为仅仅是向中粮集团提出经营出口日本海带贸易的请求的认定明显不符合事实。（3）二审判决故意隐瞒了山东食品公司重新获得2007年的海带配额的时间和背景情况。马达庆与圣克达诚公司攫取了山东食品公司、山孚集团公司和山孚日水公司的海带贸易机会，夺取了山东食品公司千名离退休、退养、在岗职工的“养命钱”，激起了强烈的社会反响，职工代表多次赴省进京上访。山东省省委、省政府、省总工会、省国资委、省外经贸厅以及国家商务部、中国财贸工会等政府部门多次斡旋，国家商务部与中粮集团多次开会协调。直到2007年7月，山东食品公司才又获得了320吨的2007年海带配额，但此时海带的收获季节已过。二审判决却隐瞒了该背景，认定山东食品公司应中粮集团的要求报告工作计划并接受实地考察，中粮集团决定给予其320吨海带配额。山东食品公司和圣克达诚公司报送工作计划在2007年1月，山东食品公司被通知丧失2007年度威海地区海带出口配额、圣克达诚公司被通知全部执行2007年度威海地区海带对日出口业务在2007年2月，而山东食品公司被通知重新授予320吨海带配额在2007年7月，完全与工作计划报送、实地考察等无关。2.二审判决的部分认定超出当事人的诉讼请求。申请再审人在诉讼中从未提出请求法院认定马达庆违反竞业限制约定或者圣克达诚公司和马达庆侵犯商业秘密的诉讼请求。二审法院却对马达庆是否违反竞业限制约定、是否侵犯商业秘密作出了认定。上述认定实质上剥夺了申请再审人以侵犯商业秘密为由起诉被申请人的诉讼权利，导致申请再审人在本案无法获得救济的情况下，也丧失了依据其他法律规定请求保护的权利。3.二审判决适用法律错误。（1）二审判决关于马达庆的行为是经营者的合法权益，又符合公共政策的认定违背反不正当竞争法的立法本意。根据二审判决，则只要在没有法定的和约定的竞业限制以及不侵害商业秘密等特定民事权益的情况下，员工就可以为所欲为、任意地获取原企业的商业机会，这显然与反不正当竞争法第二条的基本原则相悖。市场竞争需要公平的条件，反不正当竞争法不是只禁止列举的部分不正当竞争行为，而是凡属违反诚实信用的不公平竞争行为都在禁止之列。根据反不正当竞争法第二条的规定，即使在没有法定的和约定的竞业限制以及不侵害商业秘密等特定民事权益的情况下，不论在离职前还是在离职后，市场主体在参与市场交易时，也应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，并遵守公认的商业道德，而不能以违反诚实信用原则及公认商业道德的方式，与原企业进行不正当竞争。马达庆不仅在离职前就利用其职务便利，与原企业展开了不正当竞争，攫夺了原属于申请再审人的商业机会，在离职后，仍以不交还公司业务资料等方式与申请再审人展开不正当竞争，对申请再审人造成了巨额损失。二审判决认定马达庆不构成不正当竞争，适用法律明显不当。（2）二审判决在片面审查当事人的诉讼事由、忽略案件的主要事实的基础上适用法律必然是错误的。本案中，马达庆以及圣克达诚公司的不正当竞争行为是在其自2006年年中至2007年之后的一系列有准备、有步骤的行为。二审判决仅仅审理了2007年之后的行为，忽视了马达庆离职之前的行为。马达庆、圣克达诚公司的不正当竞争行为与反不正当竞争法规定的类型化不正当竞争行为最大的不同在于，类型化的不正当竞争行为针对的是单一、具体的行为，对行为正当性的判断集中于行为人实施行为的“点”上。而马达庆、圣克达诚公司实施的一系列行为是一个分计划、按步骤的不可分割的整体，具有很强的隐蔽性。这个整体中的每一个具体的行为可能难以构成具体的法律规范明文禁止的行为，但马达庆、圣克达诚公司在整个行为过程中的恶意却昭然若揭。对马达庆、圣克达诚公司行为正当性的判断必须考察行为整体。该行为整体因为目的的不正当性而构成不正当竞争。（3）二审判决对反不正当竞争法第二条作了明显的限缩性解释，甚至将该条直接等同于违反竞业限制约定和反不正当竞争法第二章明文列举的规定，没有依据公认的商业标准和普遍认识对反不正当竞争法作出解释，适用法律错误。（4）二审判决混淆了劳动者的个人技能与海带业务的竞争优势的关系。二审判决将海带业务的竞争单纯地表述为一种可以完全凭借劳动者的个人知识与技能的专业贸易机会，将个人因素界定为海带业务的唯一竞争因素，显然与海带出口业务的性质严重不符。（5）二审判决混淆了交易相对人的选择和不正当竞争行为的认定标准。对于商业机会保护领域的不正当竞争行为，其判断标准应当是经营者是否具有恶意、是否实施了不正当竞争行为，并非以交易相对人的选择作为判断依据。在市场竞争中，交易相对人可能因为种种原因，明知经营者行为具有不正当性但还是执意与其进行交易，此时，因为交易相对人具有选择交易对象的自由，法律不能禁止交易相对人作出上述选择，但法律可以禁止经营者从事上述交易，以维护正当的竞争秩序。二审判决关于只要交易相对人认可就不构成不正当竞争的结论是错误的。4.二审判决错误分配了举证责任，其确定的民事责任违背法律规定。圣克达诚公司为一人独资公司，其向中粮集团请求经营对日海带出口贸易时，刚刚成立不足三个月，从未经营过海带业务，注册资金只有50万元，仅有马达庆一人从事海带业务。与马达庆、圣克达诚公司相比，申请再审人在过往业绩、资金以及规模、从业人员数量、技术等方面均有明显的竞争优势，在正常竞争的情况下，显然是申请再审人应该继续保持对日出口海带的贸易机会，而非发生本案的巨变。在发生与正常竞争不符的结果的情况下，法院应当推定马达庆与圣克达诚公司存在不正当竞争，要求马达庆与圣克达诚公司举证证明其获得海带出口的商业机会的手段是正当的。申请再审人要求马达庆与圣克达诚公司公开其报送文件，并申请法院向中粮集团进行调查，二审法院置之不理是错误的。5.二审判决无视申请再审人在对日出口海带业务方面的巨额投入，判决显失公正，危害巨大，已经造成不良影响。

被申请人圣克达诚公司、马达庆共同答辩称：一审判决认定事实不清，对重要问题定性错误，适用法律错误，二审判决纠正了一审判决的错误，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。同时，圣克达诚公司、马达庆还称：1.山孚集团公司、山孚日水公司的全部诉讼请求在一审判决中已被驳回，在本案申请再审程序中不具有任何实体权利。2.本案一审中，一审法院应山东食品公司、山孚集团公司、山孚日水公司的申请，裁定冻结马达庆、圣克达诚公司600万元人民币，实际冻结4631669.27元。在本案二审判决作出两日后，山东食品公司、山孚集团公司、山孚日水公司以同样的事实，针对圣克达诚公司和马达庆提起不当得利之诉，同时申请保全马达庆、圣克达诚公司财产600万元人民币。申请再审人通过一系列看似合理的涉诉行为，将马达庆、圣克达诚公司拖入诉讼，以实现其排除其他经营者、遏制竞争、垄断经营的目的，严重侵害了马达庆和圣克达诚公司的利益，构成不正当竞争。3.山东食品公司虽然通过行政干预市场的手段，获得了2007年、2008年对日出口海带配额，但其实际完成的对日出口海带数量远远低于配额，已经不具有保持对日出口海带数量和质量稳定的实际能力。

山东省青岛市中级人民法院一审审理查明：山东食品公司成立于1982年10月26日，其前身为中国粮油食品进出口公司山东省食品分公司。2000年8月1日，山东食品公司与山东山孚得贸易有限公司职工持股会、刘汉涛、李玉春、李杰共同出资成立山东山孚得贸易有限公司，山东食品公司占该公司注册资本的40%。2004年5月24日，该公司申请将企业名称变更为山孚集团公司。2004年6月16日，山孚集团公司出资与日本水产株式会社共同成立山孚日水公司。

马达庆于1986年进入山东食品公司工作，1988年开始从事海带加工和出口工作。2000年8月1日开始，马达庆与山东山孚得贸易有限公司两次签订劳动合同，期限自2000年8月1日至2006年7月31日。2005年1月4日起，马达庆与山孚日水公司两次签订劳动合同，期限自2005年1月4日至2006年12月31日。合同期限届满前，山孚日水公司通知包括马达庆在内的员工于2006年12月1日前协商续签劳动合同，逾期不办理的视为不再与公司续签合同，双方劳动合同自行终止。马达庆未与山孚日水公司续签劳动合同。

2007年6月1日，马达庆向青岛市劳动争议仲裁委员会提出劳动仲裁，请求裁决山孚日水公司为其办理终止劳动合同手续及转移档案手续，赔偿失业保险待遇7032元。山孚日水公司提出仲裁反请求，请求裁决马达庆办理资料交接手续并对协议履行情况进行书面说明、赔偿经济损失1200元。

2006年9月22日，圣克达诚公司成立，企业类别为自然人独资的一人有限责任公司，法定代表人为陈庆荣，注册资本为50万元，注册经营范围为水产品等。陈庆荣为该公司执行董事兼经理，认缴全部50万元出资额；颜素贞担任该公司的监事。其中，颜素贞为马达庆的配偶，陈庆荣系马达庆的外甥。陈庆荣时系青岛大学纺织服装学院2004级服装系学生。马达庆现在圣克达诚公司任职。

中国粮油食品进出口公司山东省食品分公司（山东食品公司的前身）1979年开始经营海带出口业务。1999年、2000年，中粮果菜水产进出口公司委托山东食品公司收购淡干海带并代办出口手续，马达庆代表山东食品公司在相关协议书上签字。

中粮集团自2001年至2006年每年采取下发《关于下达××年海带出口数量配额的通知》的方式，分别向中国食品（北京）食品贸易部、中粮国际（北京）有限公司、山东食品公司、烟台市食品进出口公司、烟台凯迪食品进出口有限公司、大连同盛实业总公司等单位分配特定区域产海带出口日本的数量配额。其中山东食品公司获得威海地区产海带出口日本数量配额情况是：2001、2002年各650吨，2003、2005年各620吨，2006年540吨。

上述配额下达后，主要由马达庆代表山东食品公司或者山孚集团公司与日本东海水产贸易（株）、三井贸易（株）、神港交易（株）等公司签订《中日贸易合同》，办理海带出口业务，合同约定的信用证受益人为山东食品公司或者山孚集团公司。

《关于下达××年海带出口数量配额的通知》还持续提出：根据中粮集团与日本北海道渔业协同组合联合会（以下简称日本北海道渔联）达成的协议，日本北海道渔联委托中粮集团对海带配额、质量、数量统一进行管理，日方认可中粮集团是其在华的海带贸易的唯一窗口，各公司有关海带出口贸易事宜，请直接与中粮集团联系。

自2000年开始至2005年，山东食品公司、山东山孚得贸易有限公司、山孚集团公司与威海海带产区的长岛县大钦岛乡养殖供销站、山东马山实业集团总公司等单位及养殖海带业户签订《农副产品购销合同》，从上述单位和业户收购淡干海带用于对日海带出口，马达庆作为代理人在大部分合同上签字。

山东食品公司是“海带加工方法及设备”专利的专利权人。2006年9月5日，马达庆曾向公司提出“海带专利没必要花钱再续”。

2007年1月10日，中粮国际（北京）有限公司向山东食品公司发出《关于报送海带经营计划的通知》称：山东食品公司原经营海带出口业务主要人员变动，引起日方客户关注，为保证海带出口业务持续有序发展，要求山东食品公司于2007年1月17日前报送海带出口工作计划，中粮国际（北京）有限公司将根据实际情况决定海带出口经营公司。根据中粮国际（北京）有限公司与日本北海道渔联签订的协议，日方委托中粮国际（北京）有限公司对海带配额、质量、经营公司进行统一管理，日方认可该公司是其在华海带贸易的唯一窗口。

同日，中粮国际（北京）有限公司向圣克达诚公司发出《关于报送海带经营计划的通知》称，圣克达诚公司请求经营出口日本海带贸易传真悉，要求圣克达诚公司于2007年1月17日前报送海带出口工作计划。

2007年1月25日，中粮国际（北京）有限公司向山东食品公司、圣克达诚公司发出《关于调查海带经营计划的通知》称，将于1月29日到青岛分别拜访两公司，就计划书的相关内容进行询问和调查。

2007年2月2日，中粮国际（北京）有限公司致函山东食品公司称，此行主要是针对山东食品公司提供的2007年工作方案进行调查、了解，有关2007年海带经营配额将根据调查结果与日方交流后再最后决定。

2007年2月14日，中粮国际（北京）有限公司向山东食品公司、圣克达诚公司发出《关于调整2007年海带出口经营权的通知》，决定将2007年威海海带出口日本业务交由圣克达诚公司执行。

2007年3月23日，山东省国际经济贸易联合会致函日本北海道渔联商请解决对日海带出口配额的分配问题。同年4月3日，日本北海道渔联代表理事副会长宫村正夫回函称：“1.通过北京中粮公司作为窗口，长期以来我们与山东食品公司之间存在着贸易关系；……4.马氏及其他职员辞职后的山东食品公司，是否能够保证威海海带的品质稳定和数量，对此我们感到不安和疑虑，另一方面，因马氏长期从事威海海带的业务，拥有丰富的经验和知识，已被日本海带业界承认和信赖。我们与日本国内的海带厂商进行了多次慎重的协商，并且依据中粮公司在当地听取、比较了山东食品公司和圣克达诚公司这两家公司业务计划后提供给我方的资料。我们判定，从2007年起的威海海带业务，圣克达诚公司为最适合的从事威海海带业务的公司；5.对于我们来说，在和中国进行的海带贸易中确保规定的数量和质量的均一稳定性是大前提，因此，要求北京中粮公司将马氏的新公司（圣克达诚公司）作为威海海带的窗口企业。”

2007年4月6日，中粮集团发出《关于下达2007年海带出口数量配额的通知》，圣克达诚公司获得310吨威海地区产海带出口配额。

2007年7月5日，山东食品公司根据中粮集团发出的《关于下达2007年海带出口数量配额的通知》，最终取得320吨威海地区产海带出口配额。

2007年7月30日，山东食品公司、山孚集团公司、山孚日水公司向山东省青岛市中级人民法院起诉，请求确认圣克达诚公司和马达庆构成不正当竞争，并请求判令圣克达诚公司和马达庆返还与海带业务有关的所有文件、资料，停止利用三原告的收购出口渠道经营海带业务，赔偿三原告经营利润损失600万元以及为处理本案所花费的交通费、律师费及其他实际支出10万元。

山东省青岛市中级人民法院一审审理认为：山东食品公司、山孚集团公司、山孚日水公司主张圣克达诚公司、马达庆的行为致使其丧失了对日出口海带贸易机会，从而构成不正当竞争，并且援引反不正当竞争法第二条的规定要求法院对其予以救济。不论该诉讼请求成立与否，该诉讼主张构成了一种新类型的不正当竞争纠纷案件，需要对下列问题进行分析和认定。1.反不正当竞争法第二条能否对未明确规定的不正当竞争行为进行规范。反不正当竞争法第二条作为总则部分的条款，属于原则性条款。对于未在反不正当竞争法第二章所列举的行为，在符合下列条件下应当予以规范：首先，正当经营者通过自身的努力获得了某种竞争优势；其次，其他经营者通过不正当手段获取了该竞争优势并给正当经营者造成了损失。当不正当经营者实施了这种行为时，人民法院可以依据反不正当竞争法第二条的规定对这种不正当竞争行为进行规范，并给予正当竞争者以民事司法救济。2.对日出口海带贸易机会的性质分析。对日出口海带贸易采取下列运作模式：日本国政府对来自我国的海带实行进口配额管理，该进口配额的分配由日本北海道渔联负责；北海道渔联委托中粮集团对海带配额、质量、数量统一进行管理；中粮集团采取每年下达通知的方式告知被选定的企业对日出口海带数量，获得了海带数量配额的企业按照被分配的配额数量向日本企业出口海带，未获海带数量配额分配的企业不能向日本企业出口海带。从日本北海道渔联副会长宫村正夫致山东省国际经济贸易联合会的回函可以看出，在确定获得对日出口海带配额企业的过程中，日本北海道渔联起着主导作用；从中粮集团历年下达海带出口数量配额的通知以及其在2007年对山东食品公司、圣克达诚公司对日出口海带计划进行调查来看，中粮集团属于确定国内企业对日出口海带配额的直接执行单位。简言之，所谓对日出口海带贸易机会系指：国内出口企业通过中粮集团分配而获得的可以就相关区域产特定数量海带对日出口的资格。我国对于知识产权的保护采取权利法定主义，即当事人所主张的权利必须有法律的明确规定，“对日出口海带贸易机会”不是知识产权法律所保护的客体，究其实质，它是一种商业机会，一种在市场竞争中获得的优势地位。在对日海带出口贸易中，价格、数量、质量并非决定取得交易机会的关键，取得交易机会的关键在于能否获得这种对日出口海带的资格。从2001年开始，这种对日出口海带贸易的机会便由包括山东食品公司在内的四家单位稳定享有，这四家单位分别为：中国食品（北京）食品贸易部〔2002年后变更为中粮国际（北京）有限公司、2007年变更为中粮工业食品进出口有限公司〕、山东食品公司、烟台市食品进出口公司（2002年后变更为烟台凯迪食品进出口有限公司）、大连同盛实业总公司（2005年后变更为大连观宇食品有限公司）。四家单位获得对日出口海带贸易机会的方式是：中粮集团以《关于下达××年份海带出口数量配额的通知》的方式分配四家单位在相关区域内收购出口海带，数量历年来基本稳定。2006年之前，没有证据表明上述单位是采取申报出口海带计划书的方式获得海带出口数量配额，也没有证据表明上述单位以外的其他企业可以通过申报海带出口计划的方式获得海带出口数量配额。2007年，没有证据表明除该四家单位、圣克达诚公司以外的其他单位可以通过申报海带出口计划的方式获得海带出口数量配额。因此，这种对日出口海带贸易的机会不是任何一个具有进出口业务资格的企业可以自主的、通过申报计划书等方式从公开的途径获得。该四家单位能够长期稳定地享有特定区域产海带的对日出口贸易机会，既取决于其在所属区域内经营海带出口业务的优势，也体现了其在对日出口海带贸易中的良好企业信用。这种每年固定得到一定数量对日出口海带配额的机会属于竞争关系中的有利条件，山东食品公司通过这种有利条件从而取得了竞争优势。山东食品公司获得的这种竞争优势是通过公平方式获取的，这种竞争优势并非其他市场经营者不能获得，但是如果其他经营者采取了不正当的手段来获得这种竞争优势，则为反不正当竞争法所制止。3.山东食品公司、山孚集团公司、山孚日水公司谁拥有对日出口海带贸易的机会。三公司共同主张享有该对日出口海带的贸易机会，但是在山孚集团公司成立之前，威海地区产海带对日出口贸易由山东食品公司享有配额并实际操作。山孚集团公司、山孚日水公司先后成立后，威海地区产海带对日出口贸易由山东食品公司享有配额但实际由该两公司来先后执行。在2007年中粮集团将威海地区产海带配额分别分配给山东食品公司和圣克达诚公司前，中粮集团始终将威海地区产海带配额交由山东食品公司，从未交给山孚集团公司和山孚日水公司。由此可见，山东食品公司是威海地区产海带对日出口贸易机会的享有人，而山孚集团公司、山孚日水公司对日出口海带的贸易机会均来源于山东食品公司，即山东食品公司获得对日出口海带配额后交由山孚集团公司和山孚日水公司来实际执行。虽然山东食品公司能否获得该贸易机会对该两公司产生直接影响，但是即便如此，该两公司也并非对日出口海带贸易机会的直接享有人。因此，在该贸易机会归属产生民事纠纷时，该两公司由于不是该贸易机会的直接享有者，其提出的诉讼请求应当予以驳回。4.圣克达诚公司、马达庆是否实施了不正当竞争行为。马达庆在山东食品公司、山孚集团公司、山孚日水公司工作期间，始终负责对日出口海带的收购和出口工作，熟悉该工作的全部流程。而在其任职的圣克达诚公司，陈庆荣与马达庆具有亲属关系并且系在校大学生，公司监事为马达庆的妻子，圣克达诚公司、马达庆均未证明圣克达诚公司的法定代表人、监事从事过对日出口海带贸易甚至是任何对外贸易的经历，就对日海带出口贸易这项业务而言，马达庆为圣克达诚公司的实际操作人。在马达庆离开山孚日水公司后很短的时间内，圣克达诚公司获取了对日出口海带的贸易机会。该行为是否具有正当性是判断圣克达诚公司、马达庆的行为是否构成不正当竞争的关键：首先，圣克达诚公司直接获取了对日出口海带贸易的机会，显然与山东食品公司形成了直接的竞争。其次，对日出口海带的贸易机会并非从市场上通过公开、自由竞争而获得，多年来山东食品公司等四家公司始终稳定获得该出口贸易机会。马达庆之所以得到日本北海道渔联认可，是马达庆在为山东食品公司、山孚集团公司及山孚日水公司办理对日出口海带贸易过程中逐渐形成的，并非是日本客商基于对马达庆能力的了解而选择与山东食品公司从事对日海带出口贸易。即便如日本北海道渔联相关人员所讲，日本客户充分认可并只信赖马达庆的业务能力，但是，马达庆应当认识到，在对日海带贸易机会中，马达庆的行为只是代表山东食品公司、山孚集团公司及山孚日水公司的职务行为，与山东食品公司、山孚集团公司、山孚日水公司的实力、资金支持密不可分，作为一名企业职工，在履行单位交办工作过程中所形成的竞争优势，如同在履行单位工作中产生的发明创造一样，其权利享有者是公司而非职工。马达庆将本属于山东食品公司的竞争优势获为圣克达诚公司所有，属于将日本客户对自己基于履行职务行为所产生信赖的滥用，严重违背了诚实信用的原则，也违背了公认的商业道德。圣克达诚公司作为法人，其业务的操作均由马达庆实际实施，因此，该公司明知马达庆违背商业道德但仍允许其这样行为，主观上构成明知，该公司亦违背了公认的商业道德。本案不符合“客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易”的情况，圣克达诚公司、马达庆没有提供证据证明日本客户是基于对马达庆个人的信赖而选择与山东食品公司进行交易。尽管从形式上看，圣克达诚公司获得对日出口海带贸易机会是通过申报出口海带计划并接受相关单位考察后获得的，但是这种获取方式不能被认为是正当的：首先，日方或者中粮集团没有采取面向所有经营者招标等公开竞争方式来选择贸易对象，包括山东食品公司在内的四家单位在较长时间内稳定获得了在各自区域内对日出口海带贸易的机会，圣克达诚公司、马达庆没有提供证据证明除圣克达诚公司以外的其他企业可以通过提交“海带经营计划书”的方式来获得，因此，不能认为圣克达诚公司是通过公平竞争的方式来获取该贸易机会。关于圣克达诚公司、马达庆的不正当竞争行为是否给山东食品公司、山孚集团公司、山孚日水公司造成了经济损失问题。2007年圣克达诚公司享有310吨威海地区产海带出口数量配额，而此前威海地区海带出口配额均由山东食品公司享有，故山东食品公司因该贸易机会部分丧失而有所损失是必然的，故圣克达诚公司、马达庆的行为给山东食品公司造成了经济损失。综上，马达庆、圣克达诚公司的行为构成不正当竞争。5.关于圣克达诚公司、马达庆应承担的民事责任。马达庆、圣克达诚公司的行为构成不正当竞争并给山东食品公司造成了损失，依照民法通则第一百零六条、第一百三十条、第一百三十四条的规定，应当共同承担停止侵权和连带赔偿损失的民事责任。关于停止侵权的具体形式。为保护山东食品公司通过正当交易获得的竞争优势，马达庆和圣克达诚公司不得利用与山东食品公司相同的方式来从事对日海带贸易。但是，为了保护自由竞争，当马达庆通过履行职务行为而获得的对日本客商的影响逐渐消失后，再行要求圣克达诚公司、马达庆永远不得从事上述贸易也违背了公平竞争的基本原则，因此，应当确定一个期限来消除这种影响，综合本案的考虑，确定自判决生效后三年内圣克达诚公司、马达庆不得利用与山东食品公司相同的方式来从事对日海带贸易。关于损害赔偿数额的计算，圣克达诚公司实际出口海带的数量约为140吨，根据圣克达诚公司、马达庆所作陈述，海带的价值为252万元，而该批货物出口日本后结汇价款为4631669.27元，应以圣克达诚公司、马达庆主张的海带价值与出口结汇价款之间的差价2111669.27元利润作为山东食品公司的损失予以赔偿。对于山东食品公司超出该数额部分的损失赔偿要求，不予支持。6.关于山东食品公司、山孚集团公司、山孚日水公司提出的其他诉讼请求。山东食品公司、山孚集团公司及山孚日水公司还要求：马达庆返还与海带业务相关的所有文件、资料；圣克达诚公司、马达庆停止利用山东食品公司、山孚集团公司及山孚日水公司的收购渠道经营海带业务。前者涉及的劳动争议案件正在其他法院进行审理，根据一事不再理的原则，对于该诉讼请求不予支持。山东食品公司、山孚集团公司、山孚日水公司没有提供有效证据证明圣克达诚公司、马达庆实施了利用山东食品公司的渠道收购海带的行为，对该诉讼请求不予支持。2008年4月10日，山东省青岛市中级人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十条、第一百三十四条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条的规定，作出（2007）青民三初字第136号民事判决，判决如下：一、马达庆、圣克达诚公司于判决生效之日起立即停止采取与山东食品公司相同的方式经营对日出口海带贸易，其不得经营的时间为判决生效之日起三年。二、圣克达诚公司赔偿山东食品公司经济损失人民币2111669.27元。三、马达庆对上列第二项的给付义务承担连带赔偿责任。四、驳回山东食品公司的其他诉讼请求。五、驳回山孚集团公司的诉讼请求。六、驳回山孚日水公司的诉讼请求。案件受理费人民币54500元、财产保全费5000元，由山东食品公司承担38902元，马达庆、圣克达诚公司共同承担20598元。

圣克达诚公司、马达庆不服上述判决，共同向山东省高级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决第一、二、三项，依法驳回山东食品公司的全部诉讼请求。其理由如下：1.一审法院认定的部分事实错误。山东食品公司现在并不是山孚集团公司的股东，从2005年5月至今，山孚集团公司的股东一直为滕海波、王丰凯、刘汉涛、魏诗泰四个自然人，与山东食品公司没有法律上的关联关系。大连观宇食品有限公司并不是大连同盛实业公司变更而来的，两个公司是完全独立的、没有关联关系的公司。2.一审判决适用反不正当竞争法第二条认定圣克达诚公司和马达庆构成不正当竞争，适用法律错误。判定一个具体行为是否构成不正当竞争时，在有法律具体条款可以参照适用的前提下，法院应该直接适用法律具体条款规定，而不能依据反不正当竞争法第二条的原则性条款扩大保护范围。圣克达诚公司和马达庆根本就不构成任何具体条款规定的不正当竞争。3.圣克达诚公司、马达庆的行为不构成不正当竞争。对日出口海带的贸易机会可以自由竞争获得，法律没有特别限制该行业自由竞争。从2005年开始，中粮集团取消了大连同盛实业总公司的配额，转由大连观宇食品有限公司经营，充分证明了涉案贸易机会由中粮集团根据实际情况自由决定发放，可以自由竞争取得。另外，山孚集团公司在法律上与山东食品公司没有关联，山东食品公司取得的出口日本海带的配额，完全转交给山孚集团公司经营，所得收益也归山孚集团公司享有。山孚集团公司已经变相从山东食品公司处取得了相关配额，这在客观上也否认了一审法院认定的海带配额是由四家公司稳定享有的观点。中粮集团发放2007年度配额的过程本身也证明了其有权根据企业竞争的实际情况决定海带配额的具体发放。出口日本海带的贸易机会不会因为历史的原因就被某些企业完全垄断独占，其他企业完全可以通过自由竞争手段而取得该商业机会。劳动者在用人单位学到的知识和技能属于劳动者本人，除非法律明确限制，否则劳动者可以自由使用该知识和技能。从2000年8月之后，马达庆不再是山东食品公司的职工，马达庆运用其知识和技能取得的竞争优势就不再属于山东食品公司。一审法院将马达庆在对日海带业务中形成的所有竞争优势都归于山东食品公司，没有任何法律依据。即使没有公开招标，也是正当的自由竞争。本案关于海带配额的竞争不属于招投标法规定的必须公开招标的范围，一审法院人为地设立了“正当的自由竞争”就必须有“公开招标”的形式，这一前提错误，直接导致结论错误。圣克达诚公司和马达庆争取海带配额的行为没有违背诚实信用原则和公认的商业道德。在本案中，马达庆2007年度履行职务行为是在为圣克达诚公司履行职务，日本客户对此是明知的，整个过程，马达庆没有欺骗日本客户，没有滥用日本客户的信赖，没有违背诚实信用原则。马达庆争取海带配额的行为没有违反公认的商业道德。一审法院并没有阐述马达庆的行为违背了何种公认的商业道德。“劳动者不能从事与原来用人单位相同的业务”不能成为“公认的商业道德”。4.一审法院错误地判决圣克达诚公司、马达庆赔偿2111669.27元。一审法院没有审查圣克达诚公司的成本，没有扣除有关防晒网费用、包装费用、运输费用等等各种成本费用，圣克达诚公司的实际利润远远低于一审法院判定的数额。

山东食品公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持；圣克达诚公司、马达庆的上诉理由无任何事实和法律依据，应予驳回。理由是：1.一审判决认定事实清楚。一审判决认定山东食品公司占山孚集团公司注册资本的40％，是指2000年8月1日山东山孚得贸易有限公司（后更名为“山孚集团公司”）设立时的情况。山东食品公司、山孚集团公司及山孚日水公司共同享有对日海带出口贸易机会的利益格局的形成原因在于山东食品公司、山孚集团公司及山孚日水公司之间在人员、业务方面承继与流转的历史渊源，不是由山东食品公司、山孚集团公司及山孚日水公司之间的股权关系决定的，股权关系对于一审判决没有实质影响。大连观宇食品有限公司继大连同盛实业总公司之后取得海带配额是客观事实。一审判决此处所指“变更”系指享有出口海带贸易机会的单位的变更，而非大连观宇食品有限公司与大连同盛实业总公司之间的法人主体资格的变更。2.一审判决适用法律正确。山东食品公司、山孚集团公司及山孚日水公司要求保护的是以其在三十余年经营中形成的对日出口海带的贸易机会为载体的可保护利益，一审判决基于该主张，对本案进行定性是完全正确的。“一种新类型的不正当竞争纠纷案件”构成本案法律关系的性质与本案的审理基础。圣克达诚公司、马达庆撇开山东食品公司主张的、一审法院审理的法律关系，自行设定其他的法律关系，违背基本的民事诉讼常识。对法律未作明确规定的非类型化不正当竞争行为进行规制，是反不正当竞争法第二条最大的法律价值。知识产权专门法未作穷尽性保护的，当然可以适用反不正当竞争法予以保护。本案争议的“对日出口海带的贸易机会”属于“知识产权专门法未作穷尽性保护的”的情况。劳动者在用人单位处学到的知识与技能与“企业职工在履行单位交办工作过程中所形成的竞争优势”不是一个含义。本案不涉及劳动者的个人“知识与技能”的问题，“企业职工在履行单位交办工作过程中所形成的竞争优势”，是相关企业的实力、资金，同时取决于相关企业在所属区域内经营海带出口业务的优势，也体现了其在对日出口海带贸易中的良好企业信用，而不是哪一个个体的知识与技能。一审判决确实认定了“对日出口海带贸易机会”不是知识产权法律所保护的客体，但从未阐述过其“不受法律保护”，这正给反不正当竞争法提供了保护的理由与空间。3.圣克达诚公司、马达庆恶意攫取涉案商业机会，违背诚实信用原则和公认的商业道德，给山东食品公司造成了巨大的损失，构成了不正当竞争行为。圣克达诚公司、马达庆采取一系列有预谋的不正当手段，从中粮集团获得对日出口海带的配额，成功攫取了山东食品公司对日出口海带的商业机会和竞争优势，利用所谓的“海带经营计划书以及接受相关单位考察”等形式，企图掩盖其攫取商业机会和竞争优势的恶意。

二审中，圣克达诚公司、马达庆向山东省高级人民法院提供如下新证据：1.来源于山东省工商行政管理局的山孚集团的设立及变更的工商登记资料，拟证明自2005年5月至今山东食品公司不是山孚集团公司的股东。2.来源于大连市工商行政管理局的大连观宇食品有限公司和大连同盛实业有限公司的工商登记资料，拟证明上述两公司之间没有关系。二审法院对此予以采信。

山东省高级人民法院二审审理查明，山孚集团公司成立时名称为山东山孚得贸易有限公司，山东食品公司持有该公司40%的股份。但自2005年5月至今，山东食品公司不再是山孚集团公司的股东。大连观宇食品有限公司和大连同盛实业有限公司是各自独立的法人企业，二者之间没有主体变更关系。一审判决认定从2001年开始，对日出口海带贸易机会由包括大连同盛实业有限公司在内的四家单位稳定享有，同时认定大连同盛实业有限公司2005年后变更为大连观宇食品有限公司，即一审判决实际认为大连观宇食品有限公司是由大连同盛实业有限公司变更而来的法律主体，一审判决对此事实认定错误。此外，一审判决虽然认定涉案对日出口海带的贸易机会自2001年起由四家单位稳定享有，但实际列明了八家单位名义上享有该贸易机会，又没有查明该八家名义单位之间的关系。因此，一审判决对此事实的认定自相矛盾。其他事实与一审法院查明的一致。

山东省高级人民法院二审审理认为，本案双方当事人争议的焦点问题在于，依据反不正当竞争法第二条的规定，圣克达诚公司、马达庆的行为是否构成不正当竞争。本案涉及的对日出口海带贸易机会是国内企业获得的可以就相关区域产特定数量海带对日出口的资格，是一种交易机会。2007年，圣克达诚公司获得该交易机会，山东食品公司获得的海带出口配额因此随之减少，圣克达诚公司获得该交易机会的行为由此给山东食品公司造成了损害，但竞争本身是经营者之间互相争夺交易机会的行为，在交易机会的得失之间，往往会给竞争对手造成损害。这种损害虽然是构成不正当竞争行为的必要条件，但不是充分条件，仅仅造成损害并不必然构成不正当竞争，是否构成不正当竞争还必须认定相关竞争行为是否具有不正当性。不正当性的判断则主要依据反不正当竞争法第二条规定的原则。为此，需从以下两个方面进行认定：1.马达庆、圣克达诚公司获取贸易机会的行为是否具有不正当性。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。”该条是原则性规定，它明确了反不正当竞争法所调整的不正当竞争行为的范围——对于在市场交易中违反该法规定，损害其他经营者的合法权益的行为予以调整。山东食品公司向一审法院提起诉讼，请求依据该条款对其对日出口海带贸易机会予以救济。从本案查明的事实来看，2007年，圣克达诚公司向中粮集团提出经营海带贸易申请，之后，应中粮集团要求报告工作计划，并接受中粮集团实地考察，最终由日本北海道渔联决定给予其310吨对日出口海带的数量配额。期间，山东食品公司同样应中粮集团的要求报告工作计划并接受实地考察，中粮集团决定给予其320吨数量配额。在被控侵权行为中，马达庆代表的圣克达诚公司向中粮集团请求经营出口日本海带贸易，并获得对日出口海带的数量配额。因此，首先要分析马达庆的行为是否具有不正当性。1986年起，马达庆先后在山东食品公司、山东山孚食品进出口有限公司、山东山孚得贸易有限公司、山孚日水公司工作。代表圣克达诚公司向中粮集团争取贸易机会时，马达庆已经离开山东食品公司，其与山孚日水公司的合同也已经到期终止。2007年4月3日，日本北海道渔联代表理事副会长宫村正夫回函认为：“因马氏（马达庆）长期从事威海海带业务，拥有丰富的经验和知识，已被日本海带业界承认和信赖。我们与日本国内厂商进行了多次慎重的协商，并且依据中粮公司在当地听取、比较了两公司业务计划后提供的资料，我们判定，从2007年起的威海海带业务，圣克达诚公司是最适合的公司。我们要求中粮公司把圣克达诚公司作为威海海带的窗口企业。”可见，马达庆在为圣克达诚公司争取经营出口海带贸易时，明确表示其代表圣克达诚公司，没有利用山东食品公司的名义，中粮集团、日本北海道渔联明知马达庆已经离开山东食品公司，并基于对马达庆个人的信赖而给予圣克达诚公司涉案贸易机会。因此，在离开山东食品公司后，马达庆以正当的方式，帮助圣克达诚公司获取了贸易机会，不违反诚实信用等原则，其行为不具有不正当性，属于正当竞争。关于圣克达诚公司行为是否具有不正当性问题。圣克达诚公司争取贸易机会的行为仅仅是向中粮集团提出经营出口日本海带贸易的请求，上述配额的分配是中粮集团、日本北海道渔联综合双方能力确定的结果，在竞争过程中，圣克达诚公司没有违反公认的商业道德，没有违反诚实信用原则，其行为不具有不正当性。因此，马达庆在合法离开山东食品公司等企业后帮助圣克达诚公司争取对日出口海带贸易机会的行为不具有不正当性，山东食品公司不能依据反不正当竞争法第二条的规定获得救济。2.认定圣克达诚公司和马达庆的行为不构成不正当竞争是否符合反不正当竞争法的立法目的。在市场经济中，经营者享有竞争的自由，只是在例外的情况下才需要对不正当竞争行为予以制止。《中华人民共和国反不正当竞争法》第一条规定：“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”自由、公平竞争是社会主义市场经济健康发展的必要条件，保障市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争是反不正当竞争法的立法目的之一，因此，适用该法要平衡鼓励和保护公平竞争与防止和限制不正当竞争之间的关系。从立法体例来看，反不正当竞争法第五条到第十五条列举了十一种具体的不正当竞争行为，对于上述十一种不正当竞争行为，其合法权益受到侵害的经营者，可以依据反不正当竞争法的规定请求保护。对于法律未作特别规定的竞争行为，只有按照市场经济环境下公认的商业标准和普遍认识能够认定违反法律原则性条款时，才可以依据反不正当竞争法第二条的规定认定为不正当竞争行为。在认定具体行为是否构成不正当竞争时，不能违反或偏离反不正当竞争法的立法目的，防止因不适当扩大不正当竞争范围而妨碍自由、公平竞争。具体到本案，山东食品公司、山孚日水公司与马达庆没有关于限制马达庆离职后从事具有竞争关系的业务的竞业限制约定，马达庆离职后有从业的自由，即使在其离职后使用其在职期间积累的对日出口海带贸易经验从事竞争性业务，山东食品公司、山孚日水公司也无权予以制止。山东食品公司或山孚日水公司没有把对日出口海带贸易机会视为其商业秘密，没有与马达庆约定应遵守对日出口海带贸易机会商业秘密，马达庆获取该贸易机会也不涉及对其商业秘密的侵害，何况，本案中山东食品公司没有请求依据竞业限制或侵犯商业秘密的特别规定对其进行司法保护。在没有法定的和约定的竞业限制以及不侵害商业秘密等特定民事权益的情况下，这既是经营者的合法权益，又符合公共政策。因此，一审判决认定马达庆的行为严重违背了诚实信用的原则，也违背了公认的商业道德，构成不正当竞争不当。总之，马达庆的被控行为没有违反诚实信用原则，也没有违反公认的商业道德，其行为不具有不正当性，不构成不正当竞争。山东食品公司与马达庆没有保守商业秘密的约定，也不存在法定和约定的竞业限制，山东食品公司不能依据反不正当竞争法第二条的规定限制其自由竞争，获得特殊保护，一审判决依据反不正当竞争法第二条对涉案行为进行保护属于适用法律错误。一审判决圣克达诚公司、马达庆于判决生效之日起立即停止采取与山东食品公司相同的方式经营对日出口海带贸易，不得经营的时间为判决生效之日起三年，这无异于为马达庆设定了法定竞业限制义务，没有法律依据。山东食品公司对圣克达诚公司主张权利是基于马达庆的上述行为是否具有不正当性，在马达庆的行为不构成不正当竞争的情况下，也无法认定圣克达诚公司的不正当性。况且，圣克达诚公司无法定和约定竞业限制义务，未侵害特定合法权益，不构成不正当竞争。山东食品公司主张的其他不正当竞争行为均没有有效证据支持或者已经另案审理，对其请求，不予支持。综上所述，圣克达诚公司和马达庆的上诉理由成立，上诉请求应予支持。一审判决认定事实部分有误，适用法律不当，判决结果错误，应予撤销。经山东省高级人民法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、第（三）项的规定，判决如下：一、撤销山东省青岛市中级人民法院（2007）青民三初字第136号民事判决；二、驳回山东食品公司、山孚集团公司、山孚日水公司的诉讼请求。一审案件受理费54500元、财产保全费5000元，二审案件受理费23693元，均由山东食品公司、山孚集团公司、山孚日水公司负担。

本院审查查明，二审法院查明的事实基本属实。另查明：中粮集团自2001年起，每年采取下发《关于下达××年海带出口数量配额的通知》的方式，分别向有关单位分配特定区域产海带出口日本的数量配额。其中2001年由山东食品公司、烟台市食品进出口公司、大连同盛实业总公司和中国食品（北京）食品贸易部等四家单位获得配额；2002年和2003年均由山东食品公司、烟台凯迪食品进出口有限公司、大连同盛实业总公司和中粮国际（北京）有限公司等四家单位获得配额；2005年和2006年均由山东食品公司、烟台凯迪食品进出口有限公司、大连观宇食品有限公司和中粮国际（北京）有限公司等四家单位获得配额。2005年大连观宇食品有限公司获得大连地区对日出口海带配额后，大连同盛实业总公司此后未再获得该配额。

2007年2月14日，中粮国际（北京）有限公司向山东食品公司发出《关于调整2007年海带出口经营权的通知》称：“我司于1月30日派员专程到青岛就有关具体问题进行调查、了解之后，就有关情况多次与日本客户进行交流、研究，综合各方因素，经征求日方意见，我司现正式通知贵司：从2007年起，威海海带出口日本业务不再交由贵司执行。”此后，国内有关政府部门和行业组织曾就山东食品公司的对日出口海带问题表示过关切。2007年2月14日，山东省对外贸易经济合作厅曾向中国驻日使馆经济商务参赞处发函，请求该处向日本水产省及有关机构反映山东食品公司对日出口海带配额问题。2007年3月1日，山东省人民政府国有资产监督管理委员会曾向国务院国有资产监督管理委员会去函，请求国务院国有资产监督管理委员会协调“中粮公司”妥善处置对日出口淡干海带配额问题。

2006年9月5日，马达庆曾签署过落款为“水产二部”的有关海带专利的文件，该文件中提到“海带专利没必要花钱再续”。山东食品公司在本院听证时明确表示，该专利即一种名为“海带加工方法及设备”的专利，专利权至今有效。

在一审过程中，为证明马达庆和圣克达诚公司实施了不正当竞争行为，山东食品公司、山孚集团公司及山孚日水公司提交了青岛市工商行政管理局私营企业登记信息查询结果、圣克达诚公司监事、董事、经理任职文件、公司设立登记审核表、公司设立登记申请书、公司股东（发起人）名录、中国农业银行现金缴款单（两份）、马达庆《职工履历表》、《青岛市人口查询系统常口现实库信息资料》、青岛大学出具的证明、《山东省食品进出口公司董事长滕海波拜访北海道渔联宫村会长等的会谈纪要》、经公证的证人韩吉峰、于思进、张永礼、邓忠恩、邵从、张宗成、孙秉伟等七人的证言等证据，并申请了证人刘兵和刘鸿出庭作证。圣克达诚公司提交了经公证的韩吉峰、于思进、张永礼、邵从、孙秉伟等五人的证言以及其他证据作为反驳证据。青岛市工商行政管理局私营企业登记信息查询结果、圣克达诚公司监事、董事、经理任职文件、公司设立登记审核表、公司设立登记申请书、公司股东（发起人）名录等表明，圣克达诚公司的负责人为陈庆荣，监事为颜素贞。中国农业银行现金缴款单则表明，圣克达诚公司的出资人为陈庆荣。马达庆《职工履历表》、青岛大学出具的证明等表明，陈庆荣为马达庆的外甥、颜素贞为马达庆的妻子。根据一审庭审笔录的记载，证人刘兵在一审庭审中自称其工作单位为日本水产株式会社代表处，日本水产株式会社与山孚日水公司之间是投资关系。

山东食品公司在本院审查期间称：本案发生后，经过山东省对外贸易经济合作厅、山东省人民政府国有资产监督管理委员会和商务部等部门的协调，涉案对日出口海带配额从2008年起至今一直由山东食品公司享有，圣克达诚公司至今未再获得对日出口海带配额。

本院审查认为，本案主要涉及如下六个问题：涉案对日出口海带配额的交易性质以及是否属于反不正当竞争法所保护的法益；涉案被控不正当竞争行为能否证实以及是否具有不正当性；一、二审法院适用法律是否正确，主要是反不正当竞争法第二条作为一般条款的适用条件及其在本案中的具体适用；二审判决有关竞业限制和商业秘密问题的认定是否超出了原告的诉讼请求；二审判决对被申请人获得涉案交易机会的手段的正当性的举证责任分配是否正确；本案的处理结果与山东食品公司争取对日出口海带配额交易机会的关系。

（一）关于涉案对日出口海带配额的交易性质以及是否属于反不正当竞争法所保护的法益。

涉案对日出口海带配额是日本国政府设定的我国对日出口海带产品的被动配额。获得该配额的国内企业可以就相关区域产特定数量海带对日出口，获得该配额就获得了对日出口海带的商业机会或交易机会。本案中，对日出口海带的配额由日本北海道渔联主导，通过中粮集团作为日方在华海带贸易的唯一窗口来选择有关企业进行分配。一方面，对日出口海带配额长期以来只分配给国内有限的几个企业，具有相对的稳定性和一定的可预期性。对于长期稳定获得该配额的企业如本案中的山东食品公司而言，获得对日出口海带配额是一种在一般情况下可以合理预期获得的商业机会，可以成为法律特别是反不正当竞争法所保护的法益。另一方面，尽管总体来讲对日出口海带配额的发放长期保持相对稳定，但仍然是一种可以争夺的商业机会，因而也具有竞争性和开放性。涉案事实也表明获得配额的企业发生过一定变化，例如大连观宇食品有限公司于2005年取代大连同盛实业总公司获得了对日出口海带配额。一、二审法院有关涉案对日出口海带配额的交易性质属于一种商业交易机会的认定和一审法院有关该交易机会并非知识产权保护客体但可以受到反不正当竞争保护的认定均正确。但是，一审法院有关对日出口海带配额不是任何一个具有进出口业务资格的企业可以自主通过申报计划书等方式从公开途径获得，因此，并非从市场上通过公开、自由竞争而获得的认定，并不正确。市场经济条件下，交易方式和竞争方式均具有多样性，不能以历史上未曾采用过申报计划书这种交易对象选择方式来当然推定新的交易对象选择方式的不正常或者不正当，交易对象选择方式的变化以及其公开竞争的程度都属于交易选择者的行为自由范畴，本身无可厚非；当然更不能以是否采用公开竞标方式来衡量是否属于自由竞争或公平竞争。同时，本案也没有任何证据表明对日出口海带配额及其发放属于一种秘密的交易机会而不为市场上其他企业所知悉，本案中申请再审人从未提出商业秘密侵权的主张也可以反衬出对日出口海带配额作为一种交易机会是他人可以争夺的。

在反不正当竞争法上，一种利益应受保护并不构成该利益的受损方获得民事救济的充分条件。商业机会虽然作为一种可以受到反不正当竞争法所保护的法益，但本身并非一种法定权利，而且交易的达成并非完全取决于单方意愿而需要交易双方的合意，因此他人可以自由参与竞争来争夺交易机会。竞争对手之间彼此进行商业机会的争夺是竞争的常态，也是市场竞争所鼓励和提倡的。对于同一交易机会而言，竞争对手间一方有所得另一方即有所失。利益受损方要获得民事救济，还必须证明竞争对手的行为具有不正当性。只有竞争对手在争夺商业机会时不遵循诚实信用的原则，违反公认的商业道德，通过不正当的手段攫取他人可以合理预期获得的商业机会，才为反不正当竞争法所禁止。正如涉案事实所表明，大连观宇食品有限公司于2005年取代大连同盛实业总公司获得了对日出口海带配额，这并不当然意味着前者因此就构成对后者的不正当竞争。因此，本案的关键在于被申请人圣克达诚公司和马达庆是否采取了违背诚实信用原则和公认的商业道德的不正当竞争手段，从而使圣克达诚公司获得了本案曾由申请再审人山东食品公司长期拥有的威海地区对日出口海带配额这一交易机会。原一、二审法院对此的认定正确，本院予以肯定。

还需说明的是，一审法院多次使用了“竞争优势”这一内涵和外延并不确定的概念，而且泛泛地将所谓山东食品公司的竞争优势作为反不正当竞争法所保护的法益，缺乏法律依据和法理基础。

（二）关于涉案被控不正当竞争行为能否证实以及是否具有不正当性，即二审判决是否孤立、片面地认定了案件事实。

申请再审人主张马达庆实施了一系列有计划、有步骤、有预谋地攫取申请再审人商业机会的不正当竞争行为，包括马达庆还在申请再审人任职期间即（1）蓄谋筹划设立新公司（即圣克达诚公司）；（2）要求山东食品公司放弃海带专利；（3）赴日本以圣克达诚公司名义游说日本客户；（4）拉拢山东食品公司海带业务人员离职为自己工作；（5）向海带养殖户散布其本人已经获得海带配额的消息；以及（6）擅自离职并带走公司绝大部分海带业务资料。这些离职前后的行为整体构成不正当竞争。马达庆对上述被指控的行为均不予认可。

对于申请再审人所指控的上述行为，具体分析如下：对于申请再审人主张的行为（1），本案证据表明，圣克达诚公司的出资人和法定代表人系马达庆的外甥、时为青岛大学在校学生的陈庆荣，监事为马达庆的妻子颜素贞，马达庆办理过圣克达诚公司登记成立的有关手续，本案没有证据证明陈庆荣和颜素贞具有从事对日出口海带贸易甚至其他对外贸易的经历。根据圣克达诚公司登记成立和之后的有关经营活动，可以合理推定，在对日出口海带业务上，马达庆是圣克达诚公司的实际操作人。因此，可以认定马达庆本人在申请再审人处工作期间即筹划设立了圣克达诚公司。一审法院对有关事实的认定基本正确。但是，职工在职期间筹划设立新公司，为自己离职后的生涯作适当准备，并不当然具有不正当性，因此，只有当职工的有关行为违反了法定或者约定的竞业限制义务的情况下，才能够认定该行为本身具有不正当性。法定的竞业限制义务主要是指公司法上针对公司董事、高级管理人员设定的义务，约定的竞业限制义务一般是指依据合同法和劳动合同法针对交易相对人或者劳动者通过协议约定的义务。本案中，申请再审人未以马达庆违反法定或者约定的竞业限制提出请求，马达庆也并非山东食品公司的董事或者公司法意义上的高级管理人员，并不负有公司法规定的竞业限制义务，同时本案现有证据也不能证明马达庆负有约定的竞业限制义务。因此，基于现有证据难以认定马达庆在职期间筹划设立新公司的行为具有不正当性。况且，无论是法定的还是约定的竞业限制制度，都属于法律赋予有关经营者的法律保护手段，本案申请再审人在不能依据法定竞业限制约束马达庆的情况下，又未事先通过约定进行自我保护，由此产生的不利后果应自我承担，不能责任旁贷和怨天尤人。对于申请再审人主张的行为（2），申请再审人提交了有马达庆署名的含有“海带专利没必要花钱再续”表述的文件，但是该文件除署名外的内容均为打印件，没有主送抬头，而落款又为马达庆所任职的“水产二部”，仅此难以确定马达庆签署该文件的目的和意图。事实上，山东食品公司也并未因为马达庆签署该文件的行为而未缴专利年费并导致其专利权终止，并未因此而给山东食品公司造成认定构成不正当竞争所应具备的损害后果。对于申请再审人主张的行为（3），由于《山东省食品进出口公司董事长滕海波拜访北海道渔联宫村会长等的会谈纪要》系山东食品公司的单方记录，且系打印件，无任何参与人员的亲笔签名，也未经参与会谈的日方人员的确认，原审中尽管有证人刘兵出庭作证，但刘兵是日本水产株式会社代表处的员工，日本水产株式会社又是本案申请再审人之一山孚日水公司的投资方，刘兵与本案有一定的利害关系，其证言无法单独采信，在没有其他证据佐证的情况下，难以认定该会谈纪要记载内容的真实性。申请再审人据此主张马达庆赴日本以圣克达诚公司名义游说日本客户，证据不足。对于申请再审人主张的行为（4），由于一审庭审中出庭作证的证人刘鸿系申请再审人之一山东食品公司的退休职工，且已返聘回山东食品公司工作，与申请再审人具有明显利害关系，又没有其他证据予以佐证，其证言亦难以单独采信，不足以证明马达庆拉拢山东食品公司海带业务人员离职为自己工作。退一步讲，假使马达庆有此行为，只要没有采用不正当手段，游说他人或者网罗人才本身也并不违反法律规定。对于申请再审人主张的行为（5），申请再审人和被申请人在原审中均提交了经公证的证人证言，由于相关的证人证言相互矛盾，特别是在后为被申请人作证的五个人的证言均推翻了之前他们为申请再审人所作的证言，且这些证人均未出庭作证，难以据此认定马达庆在职期间向海带养殖户散布其本人或者圣克达诚公司已经获得海带配额消息的事实。对于上述第（2）至（5）种被控行为，一审法院也均未作出肯定性认定。对于申请再审人主张的行为（6），申请再审人在本案中提供的证据不能证明马达庆在与山孚日水公司的劳动合同到期之前即离开该公司，因此不能认定马达庆构成擅自离职，况且擅自离职一般属于劳动争议所要解决的问题，并不当然因此构成不正当竞争；而在本案发生之前已经提起的马达庆与山孚日水公司的劳动争议仲裁案中，本案申请再审人之一山孚日水公司已提出要求马达庆返还相关文件和资料的请求，一、二审法院对此均以有另案审理为由而未予进一步审查处理，并无明显不当。综上，在申请再审人所指控的第（1）和（2）两种行为本身不能认定构成不正当竞争，第（3）至（5）种行为均缺乏充分有效的证据证明有关行为的存在，且第（6）种行为已经另案处理的情况下，申请再审人关于马达庆实施了一系列有计划、有步骤、有预谋地攫取申请再审人商业机会的不正当竞争行为的主张，难以得到支持。二审判决虽未对申请再审人主张的马达庆的上述行为逐一进行具体审查评价，但已指出申请再审人主张的其他不正当竞争行为均没有有效证据支持或者已经另案审理，因此不予支持，其虽未逐一充分说理，但实体处理结果并无明显不当。因此，申请再审人关于二审判决片面审查案件事实，忽略案件的主要事实，割裂了马达庆与圣克达诚公司的关系，导致认定事实不清的主张，本院不予支持。

应予指出的是，二审判决关于山东食品公司应中粮集团的要求报告工作计划并接受实地考察，中粮集团决定给予其320吨数量配额的认定，忽略了山东食品公司重新获得该配额的时间和背景情况，有关表述确有不妥，但这对于认定马达庆、圣克达诚公司是否构成不正当竞争没有实质影响，不影响二审判决对本案实体处理结果的正确性。

（三）关于本案的法律适用问题，主要是反不正当竞争法第二条作为一般条款的适用条件及其在本案中的具体适用。

第一，关于反不正当竞争法第二条能否作为一般条款予以适用。反不正当竞争法第二章列举规定了法律制定时市场上常见的和可以明确预见的一些不正当竞争行为类型。同时，反不正当竞争法第二条第一款确立了市场交易的基本原则，即经营者应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德；并在第二款中对不正当竞争作出了定义性规定，即经营者违反反不正当竞争法的规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。由于市场竞争的开放性和激烈性，必然导致市场竞争行为方式的多样性和可变性，反不正当竞争法作为管制市场竞争秩序的法律不可能对各种行为方式都作出具体化和预见性的规定。因此，在具体案件中，人民法院可以根据反不正当竞争法第二条第一款和第二款的一般规定对那些不属于反不正当竞争法第二章列举规定的市场竞争行为予以调整，以保障市场公平竞争。本案被控不正当竞争行为不属于反不正当竞争法第二章列举的不正当竞争行为，原告也并未依据该列举式规定主张权利，而是依据该法第二条的原则性规定主张权利，被告亦据此进行答辩，一、二审法院也均据此对本案作出裁判。应当说，本案当事人和原审法院均将反不正当竞争法第二条作为本案法律适用的依据，并无不当。

第二，关于反不正当竞争法第二条作为一般条款予以适用的基本条件。自由竞争和公平竞争是市场经济的两个基本法则，二者各有侧重，互为平衡。自由竞争将有效地优化市场资源配置、降低价格、提高质量和促进物质进步，从而使全社会受益。但是，自由竞争并非没有限度，过度的自由竞争不仅会造成竞争秩序混乱，还会损害社会公共利益，需要用公平竞争的规则来限制和校正自由竞争，引导经营者通过公平、适当、合法的竞争手段来争夺商业机会，而不得采用违法手段包括不正当竞争手段。因此，虽然人民法院可以适用反不正当竞争法的一般条款来维护市场公平竞争，但同时应当注意严格把握适用条件，以避免不适当干预而阻碍市场自由竞争。凡是法律已经通过特别规定作出穷尽性保护的行为方式，不宜再适用反不正当竞争法的一般规定予以管制。总体而言，适用反不正当竞争法第二条第一款和第二款认定构成不正当竞争应当同时具备以下条件：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性，这也是问题的关键和判断的重点。一、二审法院的有关论述，虽不尽全面，但基本正确。

第三，关于适用反不正当竞争法一般条款时认定竞争行为正当性的具体考虑。对于竞争行为尤其是不属于反不正当竞争法第二章列举规定的行为的正当性，应该以该行为是否违反了诚实信用原则和公认的商业道德作为基本判断标准。诚实信用原则是民法的基本原则，是民事活动最为基本的行为准则，它要求人们在从事民事活动时，讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，用善意的方式取得权利和履行义务，在不损害他人利益和社会公共利益的前提下追求自身的利益。在规范市场竞争秩序的反不正当竞争法意义上，诚实信用原则更多地是以公认的商业道德的形式体现出来的。商业道德要按照特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准来加以评判，它既不同于个人品德，也不能等同于一般的社会公德，所体现的是一种商业伦理。经济人追名逐利符合商业道德的基本要求，但不一定合于个人品德的高尚标准；企业勤于慈善和公益合于社会公德，但怠于公益事业也并不违反商业道德。特别是，反不正当竞争法所要求的商业道德必须是公认的商业道德，是指特定商业领域普遍认知和接受的行为标准，具有公认性和一般性。即使在同一商业领域，由于是市场交易活动中的道德准则，公认的商业道德也应当是交易参与者共同和普遍认可的行为标准，不能仅从买方或者卖方、企业或者职工的单方立场来判断是否属于公认的商业道德。具体到个案中的公认的商业道德，应当结合案件具体情形来分析判定。

第四，关于职工在职期间筹划设立新公司和在离职之后与原公司开展竞争的行为是否违反诚实信用原则和公认的商业道德。根据前述适用反不正当竞争法一般条款的条件，企业职工在离职前后，即使没有法定的或者约定的竞业限制义务，也未从事侵害企业商业秘密等特定民事权益的行为，也仍然应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德，不得采取不正当手段从事损害企业合法权益的行为。马达庆本人作为山东食品公司长期负责对日海带出口业务的部门经理，其在职期间即筹划设立了新公司并在离职之后利用该新公司与山东食品公司开展对日海带出口业务竞争，但并无证据表明马达庆负有法定或者约定的竞业限制义务。就本案而言，关键在于马达庆在职期间筹划设立圣克达诚公司和离职之后利用圣克达诚公司与山东食品公司开展竞争是否违反了诚实信用的原则和公认的商业道德。用一般的社会观念衡量，作为一个被企业长期培养和信任的职工，马达庆的所作所为可能并不合于个人品德的高尚标准，不应该得到鼓励和提倡，但这并不当然意味着他作为一个经济人同时违反了诚实信用原则和公认的商业道德。在不负有竞业限制义务的情况下，企业的一般劳动者在职期间筹划设立新公司为离职后的生涯做准备，属于市场常见现象，法律上对此行为本身也无禁止性规定。当然，如果劳动者在职期间即利用职务之便以新设公司名义攫取本应由原企业获得的现实经济利益，则应另当别论。本案中马达庆在职期间筹划设立的新公司于2006年9月22日成立，其与原企业劳动合同于2006年12月31日届满，间隔仅3个多月，时间相对较短，申请再审人也无充分证据证明马达庆在职期间即利用职务之便为新设立的圣克达诚公司牟取利益。在市场经济环境下，任何人只要不违反法律都可以和其他任何人开展竞争，劳动力或者说人才的流动也是市场竞争的必然要求和重要方面，人才流动或者说“职工跳槽”后与原企业争夺商业机会，可以有效地形成和促进竞争。因此，马达庆在职期间筹划设立新公司为离职后的生涯做准备的行为，并非不合常理，其在离职后以圣克达诚公司的名义与山东食品公司开展竞争，也无可厚非，不能因其与原公司争夺商业机会就推定其具有主观恶意，本案有证据证明的马达庆和圣克达诚公司的有关行为并不违反诚实信用的原则和公认的商业道德。二审法院有关在没有法定的和约定的竞业限制以及不侵害商业秘密等特定民事权益的情况下，职工有权自由与企业开展竞争的判理表述，表面上看文字表述似不尽周延，但这里所讲的职工有权自由竞争的本意当然是指开展合法竞争，并不包括采取违反诚实信用的原则和公认的商业道德的手段开展非法竞争。申请再审人的有关主张与二审判决有关判理在本质上并不矛盾。

第五，关于劳动者的个人能力与竞争优势的关系及权益归属等问题。申请再审人主张，二审判决混淆了劳动者的个人技能与海带业务的竞争优势的关系，将个人因素界定为海带业务的唯一竞争因素，与海带出口业务的性质严重不符。尽管对日出口海带业务属于普通的海产品加工、出口贸易，企业的业务传统、资金实力、经营规模、过往业绩、技术水平等因素对于形成竞争优势比较重要，但是从事海带对日出口业务的员工的个人知识、经验和技能同样不可忽视。这在日本北海道渔联代表理事副会长宫村正夫2007年4月3日的回函中即可得到证明。在该回函中，日方就对马达庆辞职后山东食品公司是否还能保证威海海带的品质稳定和数量表示了不安和疑虑，同时明确指出，因马达庆长期从事威海海带的业务，拥有丰富的经验和知识，已被日本海带业界承认和信赖。该回函还明确指出，日方将2007年威海海带业务交由圣克达诚公司是依据中粮公司在当地听取、比较了圣克达诚公司和山东食品公司业务计划后提供的资料所作出的决定。二审判决在认定马达庆的行为是否具有不正当性时虽然考虑了马达庆个人在对日出口海带方面的经验和知识因素，但并未将其作为从事海带出口业务的唯一竞争因素。因此，申请再审人的上述主张不能成立。应予指出的是，作为具有学习能力的劳动者，职工在企业工作的过程中必然会掌握和积累与其所从事的工作有关的知识、经验和技能。除属于单位的商业秘密的情形外，这些知识、经验和技能构成职工人格的组成部分，是其生存能力和劳动能力的基础。职工离职后有自主利用其自身的知识、经验和技能的自由，因利用其自身的知识、经验和技能而赢得客户信赖并形成竞争优势的，除侵犯原企业的商业秘密的情况外，并不违背诚实信用的原则和公认的商业道德。一审法院有关企业职工在履行单位交办工作过程中所形成的竞争优势，如同在履行单位工作中产生的发明创造一样，其权利享有者是公司而非职工，因此，马达庆将本属于山东食品公司的竞争优势获为圣克达诚公司所有，属于将日本客户对自己基于履行职务行为所产生信赖的滥用，严重违背了诚实信用的原则，也违背了公认的商业道德的认定，并不正确。应当说，一审法院此处所谓企业职工在履行单位交办工作过程中所形成的竞争优势，实质上是指马达庆所获得的知识、经验和技能等个人能力和客户对其个人能力的信赖。首先，个人能力显然不能直接等同于职务发明创造，知识、经验和技能等个人能力的积累既与其工作岗位和业务经历有关，也与个人天赋和后天努力有关，如前所述，其中除涉及单位商业秘密的内容以外，均应属于个人人格内容，可以自由支配和使用，这与职务发明创造或者职务劳动成果可以成为独立的财产或者利益有明显不同。如果任何人在履行职务的过程中积累知识、经验和技能等竞争优势都应归属于任职单位，在将来离职变换工作时将不能使用，那么显然不利于鼓励职工在现单位学习新知识，积累新经验，提高自身业务能力，更不利于整个社会在知识上的积累和利用，不利于社会的创新和发展。一审法院要求圣克达诚公司、马达庆证明日本客户是基于对马达庆个人的信赖才选择与山东食品公司进行交易，实质上也是将马达庆的个人能力完全限于其进入山东食品公司之前的个人能力和业务水平，而将马达庆在申请再审人工作期间积累的知识、经验和技能等个人能力均视为属于山东食品公司所有，这显然是错误的。其次，一审法院所谓马达庆滥用日本客户对其基于履行职务行为所产生的信赖的认定，并无事实依据。一方面，根据日本北海道渔联2007年4月3日回函，充分表明日本客户恰恰是基于对马达庆个人能力的信赖，只不过马达庆的这种个人能力在很大程度上确实是基于其在申请再审人处长期任职所形成的，但如前所述，这种能力并不属于申请再审人的财产或者利益。另一方面，本案也不存在被申请人利用申请再审人山东食品公司商誉的问题。申请再审人既没有明确主张马达庆和圣克达诚公司利用了山东食品公司的商誉，也没有证据证明马达庆在此过程中借用了山东食品公司的名义或者导致日本客户对交易对象选择的混淆、误认。日本北海道渔联2007年4月3日回函同样表明，日本客户明知其交易对象并非山东食品公司。所谓的商誉必须是某种能够归属于特定商业主体的权利和利益，不能仅以交易相对人知道或考虑了交易对象及其交易代表曾经的身份和经历，或者因交易对象及其交易代表表明了自己曾经的身份和经历，即认定交易对象利用了原所在单位的商誉。

第六，关于争夺商业机会过程中交易相对人的自愿选择对竞争行为正当性判断的影响。申请再审人主张，二审判决混淆了交易相对人的选择和对不正当竞争行为的认定标准，对于商业机会保护领域的不正当竞争行为，其判断标准应当是经营者是否具有恶意、是否实施了不正当竞争行为，并非以交易相对人的选择作为判断依据。如前所述，对于不属于反不正当竞争法第二章列举规定的行为的正当性，主要应该以该行为是否违反了公认的商业道德进行判断，公认的商业道德需要根据特定商业领域和个案情形具体确定，特定行业的一般实践、行为后果、交易双方的主观状态和交易相对人的自愿选择等都可能成为考虑因素。本案中，二审法院在认定马达庆离职后通过圣克达诚公司争取对日出口海带业务行为的正当性时，确实考虑了日方的主观状态及其自愿选择，本院在判断有关行为的正当性时也充分考虑了这一因素，但这种考量并非意味着交易相对人的自愿选择是判断行为正当性的唯一标准或者决定性因素，申请再审人的有关主张不能成立。

总之，本案一审法院的法律适用理由部分正确，但对涉案有关行为正当性的判断结论并不正确；二审法院的法律适用理由基本正确，对涉案有关行为正当性的判断结论亦无不妥；申请再审人有关二审判决适用法律错误的申请再审理由不能成立，本院不予支持。

（四）关于二审判决有关竞业限制和商业秘密问题的认定是否超出原告的诉讼请求。

本案中，申请再审人在一审过程中没有提出马达庆违反竞业限制约定或者圣克达诚公司和马达庆侵犯其商业秘密的诉讼请求，二审判决对此亦予以确认。对于二审判决关于“山东食品公司、山孚日水公司与马达庆没有关于限制马达庆离职后从事具有竞争关系的业务的竞业限制约定”，“山东食品公司或山孚日水公司没有把对日出口海带贸易机会视为其商业秘密，没有与马达庆约定应遵守对日出口海带贸易机会商业秘密，马达庆获取该贸易机会也不涉及对其商业秘密的侵害”等表述，综合二审判决归纳的争议焦点及其主要内容来看，上述表述实质是要指出，在申请再审人在一审过程中没有提出马达庆违反竞业限制约定和圣克达诚公司、马达庆侵犯其商业秘密的诉讼请求的情况下，马达庆在本案中即不负有相应的法定或者约定的竞业限制义务。况且，二审判决是在判理部分作出上述表述的，并非对本案事实的确认，也未写入判决主文，并不影响申请再审人另行以违反竞业限制或者侵犯商业秘密为由主张权利。因此，申请再审人关于二审判决超出其诉讼请求的主张，不能成立。

（五）关于对被申请人获得涉案交易机会的手段的正当性的举证责任分配。

当事人对自己的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，这是我国民事诉讼法有关举证责任分配的一般规则，只有在法律有明文规定的特殊情况下才存在例外。如果当事人对其诉讼请求的举证达到了一定的证明程度，能够证明相关诉讼主张的成立，接下来应由对方当事人承担否定该主张的举证责任。我国相关法律或者司法解释对有关不正当竞争行为的民事诉讼并未规定特殊的举证责任规则，因此应适用上述一般规则。本案中，申请再审人的诉讼请求之一是确认圣克达诚公司和马达庆的行为构成不正当竞争。对于被控不正当竞争行为的存在及其手段的不正当性，原告负有基本的证明责任，既不能因一种长期维持的商业交易机会被他人突然夺走即推定他人采取了不正当手段，也不能因竞争对手是一个市场的新进入者而否定其具有竞争能力。尽管申请再审人能够证明，与圣克达诚公司相比，申请再审人在过往业绩、资金以及规模、从业人员数量、技术等方面均有明显的竞争优势，但是圣克达诚公司并非毫无优势，马达庆在对日出口海带方面就拥有丰富经验。况且，在交易机会领域，由于竞争的开放性、复杂性和多变性，影响获得交易机会的因素是极其复杂和难以准确预期的。竞争者在某些方面的竞争优势只是影响其获得交易机会的可能因素之一，竞争优势本身并不能预定其必然就应当获得特定的交易机会。申请再审人认为其失去全部对日出口海带配额是一种“巨变”，实际上商业机会的得失却是市场竞争的常态。因此，仅凭山东食品公司具有某种竞争优势和失去对日出口海带的商业机会并不足以证明马达庆与圣克达诚公司存在不正当竞争行为，更不应因此推定马达庆与圣克达诚公司存在不正当竞争行为。至于申请再审人曾申请二审法院调查马达庆与圣克达诚公司向中粮集团报送文件而未获准的问题，因其在一审阶段并未提出此申请，且其并非在一审举证期限届满后才知道有此证据，二审法院不予准许并无明显不妥。申请再审人关于二审判决错误分配了举证责任的申请再审理由，没有法律和事实依据，本院不予支持。

（六）本案的处理结果与山东食品公司争取对日出口海带配额的关系，即本案认定构成或者不构成不正当竞争对山东食品公司开展对日出口海带业务的影响。

申请再审人称，二审判决无视其在对日出口海带业务方面的巨额投入，判决显失公正，危害巨大，已经造成不良影响。在本院审查期间，申请再审人山东食品公司还通过中华全国总工会和两名全国人大代表分别向本院反映情况和提出建议，山东食品公司职工50多人两次群体进京上访并有400余名职工联名反映情况，主要是认为马达庆非法攫取了山东食品公司的对日出口海带配额，导致国有企业经营困难和国有资产流失，威胁到两千多名职工的生计，影响社会稳定，强烈要求认定马达庆构成不正当竞争，制止其与山东食品公司争夺对日出口海带配额。

首先，关于前期巨额投入与反不正当竞争保护的关系问题。申请再审人并未在原审中提供充分证据证明其在对日出口海带业务方面进行了巨额投入；即使可以证明其为此进行了巨额投入，在没有充分证据证明马达庆实施了不正当竞争行为的情况下，因他人正常争夺商业机会而导致的投资损失或者竞争失败属于正常的商业风险，不能仅因有历史积淀和前期投入即推定商业机会应归属于己。

其次，本案处理结果与山东食品公司能否获得对日海带出口配额的关系问题。山东食品公司自称本案发生后，经多方努力和协调，涉案对日出口海带配额从2008年起至今一直由山东食品公司享有，圣克达诚公司至今未再获得对日出口海带配额。这一方面说明，涉案海带出口配额的分配，并没有受到二审判决结果的影响；另一方面也反映出，涉案海带出口配额作为一种可以竞争的商业机会，控制权和决定权始终在日方和中粮集团手中，山东食品公司完全可以通过正常渠道的竞争而获得。因此，山东食品公司将来能否继续获得该配额以及配额的多少，均属市场竞争的结果，事实上是山东食品公司自身的市场经营能力问题，也主要取决于其与日方和中粮集团的商业关系，与人民法院对被申请人涉案行为的定性及判决结果并无必然联系，本案裁决并不涉及该配额的归属问题，即使日方和中粮集团可能因为本案裁决改变海带出口配额的分配，那也是日方和中粮集团的自由和权利，不能将未来可能丧失该商业机会乃至可能影响企业生存和社会稳定的原因归咎于本案的裁判。至于国有资产流失问题，涉案海带出口配额只是一种商业机会，并不构成一种财产，因而也不涉及国有资产的流失问题，而且在市场经济条件下，不论是国有资产还是非国有资产，均应一体平等地受到法律保护。

再次，假设本案认定被申请人构成不正当竞争，一审判决结果也不完全正确。如前所一再论及，限制劳动者的择业自由或者竞业自由需要以存在法定的或者约定的竞业限制义务为前提。一审判决马达庆和圣克达诚公司于判决生效之日起三年内不得采取与山东食品公司相同的方式经营对日出口海带贸易，这实际上是给被申请人施加了一种竞业限制的义务，明显缺乏法律依据。再假设认定马达庆离职前的行为构成不正当竞争，则本案充其量也只能是判决被申请人承担因马达庆离职前的行为给山东食品公司在2007年造成的损失问题，也不能判令其在离职后承担竞业限制义务。至于本案中马达庆离职以后的行为，显然没有任何可以施加竞业限制的余地。在申请再审人没有主张商业秘密保护，本案也没有证据表明存在法定或者约定的竞业限制的情况下，一审法院的这一判项明显错误，二审法院在判决理由和结果中均对此已予以纠正，本院亦予确认。

综上，二审判决以本案证据所能证明的事实为基础，正确适用法律作出裁判，判决结果并无不当，山东食品公司、山孚集团公司、山孚日水公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十一条第一款之规定，裁定如下：

驳回山东省食品进出口公司、山东山孚集团有限公司、山东山孚日水有限公司的再审申请。

审  判  长  郃中林

代理审判员  秦元明

代理审判员  郎贵梅

二〇一〇年十月十八日

书  记  员  张  博

【审判长简介】

        郃中林高级法官：1970年出生，法学博士。2008年起任最高人民法院审判员。