威海市鲸园建筑有限公司与威海市福利企业服务公司、威海市盛发贸易有限公司拖欠建筑工程款纠纷案

威海市鲸园建筑有限公司与

威海市福利企业服务公司、威海市

盛发贸易有限公司拖欠建筑工程款纠纷案

【裁判摘要】

依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《建设工程质量管理条例》第十六条的规定，建设工程竣工后，发包人应当按照相关施工验收规定对工程及时组织验收，该验收既是发包人的义务，亦是发包人的权利。承包人未经发包人同意对工程组织验收，单方向质量监督部门办理竣工验收手续的，侵害了发包人工程验收权利。在此情况下，质检部门对该工程出具的验收报告及工程优良证书因不符合法定验收程序，不能产生相应的法律效力。

最高人民法院民事判决书

（2010）民提字第210号

申请再审人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：威海市鲸园建筑有限公司，住所地山东省威海市西山北路4号。

法定代表人：王喜海，该公司经理。

委托代理人：马晓君，山东华田律师事务所律师。

被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：威海市福利企业服务公司，住所地山东省威海市四方路75号。

法定代表人：倪玉敏，该公司经理。

委托代理人：王准，山东东方未来律师事务所律师。

原审被告：威海市盛发贸易有限公司，住所地山东省威海市统一路16号。

法定代表人：王学法，该公司经理。

申请再审人威海市鲸园建筑有限公司（以下简称鲸园公司）与被申请人威海市福利企业服务公司（以下简称福利公司）、原审被告威海市盛发贸易有限公司（以下简称盛发公司）拖欠建筑工程款纠纷一案，山东省高级人民法院于2007年4月19日作出（2005）鲁民再终字第16号民事判决，已经发生法律效力。鲸园公司对该判决不服，向本院申请再审。本院于2010年7月2日作出（2009）民申字第56-1号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2011年3月22日对本案进行了询问。鲸园公司的委托代理人马晓君，福利公司的委托代理人王准到庭参加了询问。本案现已审理终结。

2002年4月28日，鲸园公司提起诉讼称：1998年10月15日，鲸园公司与中国康复研究中心威海国际旅游基地（以下简称旅游基地）签订《建筑工程施工合同》，约定鲸园公司承建旅游基地开发的泉盛公寓楼。合同履行过程中，鲸园公司按照合同约定于1998年10月5日开工，但旅游基地没有按照合同约定按时、足额支付工程款，造成鲸园公司窝工、利息等损失，共计1651753.78元。1999年12月30日工程竣工，并于2000年6月8日经威海市建筑工程质量建设监督管理站评定达到优良标准。2001年11月9日，经山东江德会计师事务所有限公司威海分所审核验证，工程结算值为7638124.44元。鲸园公司、旅游基地均予以盖章认可。但旅游基地未支付工程款，现尚欠工程款5767123.8元。2000年9月，旅游基地因未参加年检被威海市高新技术开发区工商局吊销营业执照，债权债务均由其开办单位福利公司全权处理。鲸园公司承建的工程系旅游基地与威海经济技术开发区泉盛贸易公司（以下简称泉盛公司）合作开发的项目。2000年9月，泉盛公司因未参加年检被工商部门吊销营业执照，该公司债权债务均由盛发公司接收。请求判令福利公司、盛发公司：1. 支付工程款5767123.8元；2. 支付优良工程奖38.2万元；3.支付因福利公司违约给其造成的损失1651753.78元。

福利公司提出反诉称：1998年10月15日，旅游基地与鲸园公司签订《建筑工程施工合同》。依照合同约定，鲸园公司应于1999年5月30日前向旅游基地提交完整竣工资料和竣工验收报告，但鲸园公司至今未予交付。而且，鲸园公司承包的本工程因至今未达到竣工验收条件未通过验收，致使旅游基地未按约向盛发公司交付房屋，被人民法院判令向盛发公司承担违约赔偿金1370850元（按银行利率计算）。福利公司已经按照生效判决履行了上述给付义务。因鲸园公司拖延竣工导致旅游基地其他损失127万元。请求判令鲸园公司：1. 提供竣工图纸及全套竣工资料；2.赔偿拖延工期造成的损失2645676元（截止2002年7月30日）。诉讼费用由鲸园公司承担。

山东省威海市中级人民法院（以下简称威海中院）经审理查明：1998年2月18日，旅游基地与泉盛公司签订《开发泉盛公寓楼房地产协议》，约定旅游基地出资，泉盛公司出地，联合开发泉盛公寓楼。同日，旅游基地与鲸园公司口头达成泉盛公寓楼建设工程承包协议。鲸园公司于同年10月5日开始施工。同年10月15日，旅游基地与鲸园公司补签了《建设工程施工合同》，约定泉盛公寓楼工程面积为8800平方米；承包范围是土建、水暖卫电安；工程预算价款为440万元；竣工日期为1999年5月30日；工程质量等级为优良，达到优良标准奖励工程价款的5%；旅游基地提供三大材；合同签订之时拨付总价款的25%为开班费，工程开工三日内拨付工程款的10%，基础工程完工拨付工程款的10%；基础完工后按进度拨款，主体工程完工拨付工程款至60%，工程竣工之时拨付工程款至90%，余款待决算后付清；旅游基地不按时付款，按银行最高利率计算支付鲸园公司损失；旅游基地不支付工程款，鲸园公司可留置部分或全部工程，并予以妥善保护，由旅游基地承担保护费用及赔偿因违约给鲸园公司造成的窝工等损失；工程具备竣工验收条件，鲸园公司按照国家工程竣工有关规定，向旅游公司基地代表提供完整的竣工资料和竣工验收报告，旅游基地代表组织有关部门验收；鲸园公司未按约定工期竣工，支付违约金，违约金数额按实际发生计算；竣工报告批准后，鲸园公司应向旅游基地代表提出结算报告，办理竣工结算。

合同签订后，鲸园公司继续施工。旅游基地在合同签订之日拨付20万元；基础工程完工时拨付98584元；至主体工程完工时拨付638670元；至2000年4月3日，旅游基地实际拨付鲸园公司工程款及材料折款共计1870986.7元。

旅游基地因未取得房地产开发资质等级证书，在办工程手续时将“建设单位”办在鲸园公司名下。1998年11月5日、1999年4月2日，鲸园公司既作为建设方，又作为施工方，请求威海市环翠区建筑勘察设计院对泉盛公寓楼基础工程、主体工程进行评定。上述工程被评为合格工程。2000年3月15日，泉盛公司与鲸园公司联合以旅游基地资金未能及时到位，致使工程拖延，要求尽快筹集资金，否则将终止合同为内容向旅游基地发出书面通知。2000年4月5日，鲸园公司、旅游基地及泉盛公司三方法定代表人均在通知上签字。此后，旅游基地未再拨付工程款及材料。依据鲸园公司的申请，威海市建设工程质量造价监督管理站（以下简称质监站）于 2000年4月30日对该工程出具了竣工验收报告，2000年6月8日出具了工程质量优良等级评定证书，其中注明该工程的建筑面积为5500平方米。2000年6月18日，盛发公司委托山东汇德会计师事务所有限公司威海分公司与鲸园公司对该工程进行了审核决算。2001年11月9日，该事务所出具《工程结算审核报告》，确定涉案工程结算值为7638124.3元。

2000年9月18日，旅游基地与泉盛公司均因未年检被工商部门吊销营业执照，旅游基地的债权债务由福利公司承接，泉盛公司的债权债务由盛发公司承接。

另查明，福利公司就联合开发涉案工程起诉盛发公司，威海中院就上述案件作出（2001）威民初字第1号民事判决，认定该工程应于2000年4月主体完工，至2001年11月20日仍未竣工验收，不具备房屋交付条件，福利公司违约，判决福利公司因逾期交房支付盛发公司违约金1370 850元（已执行）。福利公司依据上述判决在本案中提出反诉，要求鲸园公司赔偿因逾期交付房屋造成其损失1370850元。

福利公司在威海中院对本案进行第一次审理期间申请对工程造价重新鉴定，但在该院限定期限内，未预交鉴定费。

山东省威海市环翠区人民检察院于2003年3月对本案所涉工程监理唐新建的调查笔录载明，在质监站出具验收报告时涉案工程未完工，该工程的门窗是福利公司分包给案外人施工的。

山东省高级人民法院（以下简称山东高院）二审审理期间，福利公司申请对涉案工程造价进行重新鉴定。山东高院依法委托山东正源和信有限责任会计师事务所（以下简称正源会计师事务所）对该楼的工程造价进行鉴定。2006年6月28日，该所出具《威海市泉盛公寓楼工程造价司法鉴定报告》〔鲁正信工咨字（2006）第1011号〕，结论为泉盛公寓楼工程总造价6810949.46元，门窗造价348426.85元。双方对该结论质证后，对争议问题达成一致意见，2006年8月10日，共同委托该所出具《〈威海市泉盛公寓楼工程造价司法鉴定报告〉的补充说明》〔鲁正信工咨字（2006）第1011号〕，称：一、2006年8月3日，山东高院对福利公司、鲸园公司、盛发公司拖欠建筑工程款纠纷一案所涉及的威海市泉盛公寓楼的工程造价进行了听证。对双方当事人争议较大的问题，经法院调解，双方当事人达成一致意见，并就诸如屋面保温层、屋面防水上刷保护涂料等问题达成共识，由此涉及到原造价数额的变动，双方当事人在法庭上已经认可。二、泉盛公寓楼工程造价在原报告基础上增加137730.58元。

山东高院二审期间委托威海中院就本案建设工程是否全部竣工验收向质监站进行了调查。该站证明，本案所涉工程是全部竣工验收，不是部分验收。

威海中院因拍卖本案所涉楼房，委托威海市价格认证中心对泉盛公寓综合楼进行价格鉴定。2003年6月18日，该中心出具《山东省涉案资产价格认定书》载明，综合楼属未完工工程，水、电、暖等配套均不齐。

2002年9月16日，威海中院作出（2002）威民一初字第10号民事判决，判令福利公司支付鲸园公司工程款5767137.74元、优良工程款381 906.22元及各项损失1427199.6元，合计7576243.56元；双方的其他诉讼请求予以驳回。福利公司不服上述判决，上诉至山东高院。山东高院作出（2002）鲁民一终字第297号判决，驳回上诉，维持原判。福利公司不服生效判决，向山东高院申请再审。山东高院以（2003）鲁民一监字第77-2号民事裁定，撤销威海中院（2002）威民一初字第10号和山东高院（2002）鲁民一终字第297号民事判决，将案件发回威海中院重审。

威海中院重审认为，鲸园公司与旅游基地签订的《建设工程施工合同》合法有效。按合同约定，工程一切手续由旅游基地申办，由于其没有开发资质，故将手续中的建设方办在鲸园公司名下，使该工程的质量评定及验收报告中，建设单位和施工单位均为鲸园公司一方，对该事实予以认定，并推定旅游基地对上述事实明知，且该结果系旅游基地行为所致，鲸园公司不应承担责任。旅游基地因没有按时拨付工程款，导致泉盛公司与鲸园公司联合向其发出终止合同的书面通知，旅游基地法定代表人在通知上签字，此后旅游基地亦未再向鲸园公司拨付工程款。旅游基地上述行为，足以使鲸园公司有理由相信旅游基地在终止合同通知上签字的意思为同意鲸园公司终止合同，该表述促使鲸园公司与泉盛公司对工程进行决算，故鲸园公司未与福利公司进行决算，而与盛发公司进行决算，应属合理，且经具有鉴定资质的部门依法定程序进行了鉴定，出具了工程竣工验收报告及工程质量评定书，具有法律效力，应作为本案的定案依据。经调查证实，该工程是全部竣工验收，而不是部分验收，因此，鲸园公司请求判令福利公司支付工程款、利息及要求支付优良工程款理由正当，应予支持。旅游基地未按合同约定及时拨付工程款，应承担鲸园公司保护工程的费用，并赔偿鲸园公司设备及周转性材料停滞费。鉴于旅游基地与泉盛公司在合作开发合同中明确约定泉盛公司出地，旅游基地出资，且本案所涉《建设工程施工合同》也是鲸园公司与旅游基地签订，鲸园公司要求盛发公司承担连带责任缺乏事实和法律依据，不予支持。因旅游基地投资不到位，致使工程不能如期完工，因此，福利公司反诉请求理由不当，不予支持。本案诉争工程已属竣工工程，福利公司反诉请求对5000平方米未完工程赔偿损失理由不当，不予支持。

威海中院于2005年1月25日作出（2002）威民一再重初字第10号民事判决（以下简称威海中院一审判决）：（一）福利公司支付鲸园公司工程款5767137.74元；（二）福利公司支付鲸园公司优良工程款381906.22元；（三）福利公司偿付鲸园公司工程款利息损失852264.7元、工程保管费53150元、设备及周转性材料停滞损失费521784.9元，合计1427199.6元；（四）驳回鲸园公司要求盛发公司承担连带偿付义务的诉讼请求；（五）驳回福利公司请求鲸园公司赔偿其经济损失264576元的诉讼请求；（六）鲸园公司提供给福利公司竣工图纸及竣工验收报告各一份。

福利公司不服威海中院一审判决，向山东高院提起上诉。

山东高院二审认为，本案焦点问题为：1.涉案工程在质监站验收时是否竣工；2. 质监站出具的竣工验收报告是否有效及优良奖是否应予支持；3.涉案工程造价是多少；4.旅游基地逾期付款是否应支付违约金；5. 工程保管费、设备及周转性材料停滞费和逾期向盛发公司交付工程造成的损失应由哪方当事人承担。

关于涉案工程是否竣工的问题。威海中院（2001）威民初字第1号民事判决认定该工程至2001年11月20日仍未竣工验收，该判决已发生法律效力，应作为有效证据。因质监站竣工验收的时间是2000年4月，该证据证明质监站出具竣工验收报告及优良工程评定书时该工程未完工。该站出具的竣工验收报告及优良工程评定书与事实不符。同时，依据合同约定及相关法律法规的规定，涉案工程应由建设单位旅游基地组织验收，鲸园公司作为施工方擅自委托质监站进行验收，违背合同约定和相关法律法规的规定，程序违法。因此，质监站出具验收报告及工程评定书，应认定无效。鲸园公司主张的优良奖381906.22元，无事实依据，不予支持。

关于涉案工程的造价问题。依据合同约定及相关法律法规的规定，涉案工程竣工后，应由施工方鲸园公司向建设方旅游基地提供结算报告，由旅游基地批准结算。山东汇德会计师事务所有限公司威海分公司出具的结算书，是盛发公司委托的，盛发公司不是合同当事人，其与鲸园公司对涉案工程决算违背合同约定和法律规定，该决算无效，不能作为定案依据。正源会计师事务所出具的涉案工程的司法鉴定报告及补充说明，程序合法、内容客观，且经当事人质证，合法有效，应作为定案依据。该报告认定的涉案工程值为6948680.04元，扣除门窗造价348426.85元及旅游公司拨付的工程款及材料折价1870986.7元，旅游基地尚欠鲸园公司工程款4729266.49元。

关于旅游基地逾期付款是否应支付违约金的问题。旅游基地未按合同约定及时、足额拨付工程款，根据合同约定应支付鲸园公司损失。按合同约定，该损失应以旅游基地应付而未付的款项及应付欠款的时间分段计算。一审认定按中国人民银行同期贷款利率计算，双方当事人均无异议，应予采信。鲸园公司发终止合同通知后，在双方未对后继事项进行处理的情况下，其以自己的名义于2000年4月30日委托对未完工工程进行验收，此后造成的损失应由鲸园公司承担，旅游基地未及时付款造成的损失应计算至2000年4月30日。因此，旅游基地未及时付款给鲸园公司造成的损失，按中国人民银行同期贷款利率，根据合同约定应付而未付的欠款和时间分段计到2000年4月30日。

关于工程保管费、设备及周转性材料停滞费和逾期向盛发公司交付工程造成的损失应由谁承担的问题。泉盛公寓楼应于1999年5月30日完工而未完工，工程因延期造成的保管费53450元、设备及周转性材料停滞费521784.9元，福利公司逾期向盛发公司交付涉案工程，被威海中院（2001）威民初字第1号民事判决判令赔偿盛发公司的实际经济损失（已执行完毕），是由旅游基地拨款不到位和鲸园公司未按约完工造成的，旅游基地拨款不到位是造成损失的主要原因，应承担主要责任；鲸园公司未按约完工是造成损失的次要原因，应承担次要责任。依据公平原则，上述损失的70%由旅游基地承担，30%由鲸园公司承担。

旅游基地被注销后，其债权债务由福利公司承担，故旅游基地的上述债务应由福利公司偿还。

山东高院于2007年4月19日作出（2005）鲁民再终字第16号民事判决（以下简称山东高院二审判决）：一、撤销威海中院一审判决第二、三、五项；二、维持威海中院一审判决第四、六项；三、变更威海中院一审判决第一项为：福利公司支付鲸园公司工程款4729266.49元；四、福利公司支付鲸园公司逾期付款违约金，按中国人民银行同期贷款利率，根据合同约定应拨付而未拨付的欠款和时间分段计算到2000年4月30日，计140893元；五、福利公司支付鲸园公司工程保管费、设备及周转性材料停滞费的70%计款402664.43元；六、福利公司因逾期交付涉案工程赔偿给盛发公司的1370850元，由鲸园公司承担30%计款411255元。上述款项，逾期支付的，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

鲸园公司对山东高院二审判决不服，向本院申请再审，请求撤销山东高院二审判决，维持威海中院一审判决。主要理由：

1. 山东高院二审判决采信正源会计师事务所出具的鉴定报告，适用法律错误。

威海中院第一次一审期间，福利公司提出对工程造价进行重新鉴定，但在法院指定期限内没有交纳鉴定费，丧失了要求重新鉴定的权利。山东高院二审期间准许福利公司重新鉴定的申请，适用法律错误。

鲸园公司对正源会计师事务所出具的司法鉴定提出书面异议并提供了相关证据，该会计师事务所对鲸园公司提出的7项异议内容表示同意，并答应作出书面修改意见或答复。但鲸园公司并未收到正源会计师事务所出具的补充说明，亦未对补充说明发表任何质证意见。山东高院二审判决却提出有“补充说明”，并将其作为判决依据，侵犯了鲸园公司的诉权，在实体上也使工程造价直接降低了100余万元，侵害了鲸园公司的利益。

2. 一审判决判令鲸园公司承担工程保管费、设备及周转材料停滞费和逾期向盛发公司交付工程造成损失的30%是错误的。

双方签订的《建设工程施工合同》约定，福利公司不按期拨付工程款项，鲸园公司在催告后有权停止施工并索要逾期付款利息、违约金、窝工损失等。本案中，二审判决认定的工程造价是660万元，而福利公司加上材料仅拨付了187万元，严重拖欠工程进度款，经多次催告仍不拨付，致使鲸园公司无法施工，人员、设备均窝在了工地上，造成巨大的经济损失。二审法院却在没有任何证据的情况下，称依据公平原则判令鲸园公司承担30%的停工损失及违约责任，适用法律错误。

3. 二审判决对福利公司支付违约金的截止时间及其是否应当支付工程优良奖的事实认定错误。

依据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”鲸园公司在工程施工完毕，在福利公司同意终止合同退出合作开发且杳无音信的情况下，本着将各方损失降到最低的宗旨组织了竣工验收并无过错。且旅游基地在办理开工手续时将鲸园公司填报为建设单位，所以工程竣工验收只能是鲸园公司作为申请人组织验收。即使鲸园公司不应组织竣工验收，福利公司在主体完工前应支付工程款264万元，但其仅支付了187万元，这部分欠付的工程款是一直持续存在的，并非到2000年4月30日就停止了，二审法院认定鲸园公司以自己的名义于2000年4月30日委托对未完工工程进行验收，此后造成的损失应由鲸园公司承担，旅游基地未及时拨款造成的损失应计算至2000年4月30日是错误的。

关于工程是否竣工验收及是否应支付优良奖的问题上，二审判决认定“威海中院（2001）威民初字第1号民事判决书已发生法律效力，该判决认定的事实应作为有效证据使用。”但上述判决在第7页工程“未竣工验收”的认为和第4页查明事实中认定的没有综合验收，是不一致的，明显是个笔误。二审法院对上述判决作片面理解，适用法律错误。况且，依据国家相关规定及双方当事人在合同中的约定，质监站是工程质量评定的行政机关，其作出的竣工验收证书及建筑工程质量等级评定证书非经法定程序是不能否认其效力的。更何况福利公司在起诉状中也称该工程已完工。所以泉盛公寓楼工程已在2000年4月竣工，且是优良工程是不争的事实，鲸园公司主张381906.22元的优良奖理应受到支持。

福利公司答辩称：（一）二审判决认定事实的主要证据已经质证。1. 福利公司对涉案工程申请重新鉴定符合法律规定。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”2000年6月18日，盛发公司委托山东汇德会计师事务所有限公司威海分公司与鲸园公司对涉案工程进行了审核决算，该事务所出具鉴定报告称涉案工程结算值为7638124.3元 。盛发公司不是合同当事人，其委托他人与鲸园公司对涉案工程决算，违背合同约定和法律规定，该决算无效，不能作为定案的依据。2005年，福利公司得知威海市建设监理公司监理员唐新建在威海市环翠区检察院关于涉案工程是未完工工程的供述后，在山东高院第二次审理本案过程中，申请对涉案工程造价进行重新鉴定，山东高院委托山东正源和信会计师事务所对涉案工程值进行司法鉴定，鲸园公司对此同意，该司法鉴定符合法律规定。2. 正源会计师事务所所作涉案司法鉴定已质证。

正源会计师事务所对涉案工程所作的司法鉴定报告及补充说明，程序合法，内容客观，且经当事人质证，合法有效，应作为定案的依据。

（二）原审判决适用法律正确。1. 鲸园公司是承包方，擅自对工程进行验收，给福利公司造成极大损失，依法就应承担违约责任。虽然涉案工程在办理开工手续时建设单位填报的是鲸园公司，但这不能改变鲸园公司是工程承包人的合同约定和施工事实，鲸园公司不能代表发包人对工程进行验收。2000年4月5日，本案所涉《建设工程施工合同》终止，鲸园公司已不是涉案工程的建设单位了，却在2000年4月30日委托质监站对涉案工程进行验收是违法的。二审判决认定鲸园公司在发出终止合同通知后，擅自以自己的名义对未完工工程进行验收，此后造成的损失应由鲸园公司承担是正确的。2. 鲸园公司主张7年违约金没有根据。《建设工程施工合同》终止后，涉案工程一直掌控在鲸园公司手中。2003年3月29日，鲸园公司根据当时生效现已被撤销的山东高院（2002）鲁民一终字第297号民事判决书，向威海中院申请执行。2003年7月16日，威海中院委托威海市房地产拍卖行对福利公司3759.15平方米的楼房进行了拍卖。2003年8月7日，威海市房地产拍卖行将该楼房拍卖给鲸园公司，总价为3360000元，每平方米价格893.82元。2003年10月15日，威海中院（2003）威执一字第71号《民事裁定书》将上述3759.15平方米的楼房裁定归鲸园公司所有。现在鲸园公司主张福利公司要支付违约金至今，缺乏法律依据。3. 涉案工程是未完工工程，鲸园公司请求支付工程优良奖缺乏事实依据。根据法院已查明的事实，足以证明涉案工程是未完工工程。此外已发生法律效力的威海中院（2001）威民初字第1号民事判决书第7页认定涉案工程“未竣工验收”。2000年3月15日，盛发公司与鲸园公司联合以旅游基地资金未能及时到位，致使工程拖延，要求尽快筹集资金，否则将终止合同为内容向旅游基地发出书面通知。这证明2000年4月5日，涉案工程还没有竣工，而《建设工程施工合同》已终止。合同约定的建筑面积是8800平方米，质监站出具的验收报告载明建筑面积是5500平方米，证明涉案工程未完工。2003年2月24日，威海经济技术开发区公证处做的（2003）威开证经字第78号《公证书》证明涉案工程未完工。质监站工作人员唐新建在检察院的供述证明涉案工程未完工。《山东省涉案资产价格认定书》认定涉案工程未完工。鲸园公司法定代表人王喜海的陈述证明涉案工程未完工。

（三）鲸园公司承认威海中院一审判决及山东高院二审判决是合法有效的，已申请执行，这表明其已放弃申请再审权。2007年6月26日，鲸园公司向威海中院提出“恢复执行申请书”，申请对威海中院（2003）威执一字第71号执行案恢复执行。这说明鲸园公司对二审判决是认可的。

本院查明的事实与威海中院一审查明的事实相同。

本院认为，本案再审双方当事人争议的焦点问题为：1.山东高院二审准许福利公司的鉴定申请并委托鉴定单位进行鉴定，适用法律是否正确，鉴定报告是否可以作为证据予以采信；2.涉案工程是否为优良工程，福利公司是否应当按照合同约定支付工程优良奖；3.山东高院二审判决对计算福利公司违约金截止时间的认定是否正确；4. 山东高院二审判决判令鲸园公司、福利公司按照3：7的比例分担工程延期损失是否正确。

（一）关于山东高院二审准许福利公司的鉴定申请并委托鉴定单位进行鉴定，适用法律是否正确，鉴定报告是否可以作为证据予以采信问题。

本案中，鲸园公司主张福利公司欠付工程款数额的依据是山东汇德会计师事务所有限公司威海分公司出具的《工程结算审核报告》，该报告系由盛发公司委托出具，而盛发公司并非本案所涉《建设工程施工合同》的缔约人，其委托结算行为亦未经上述合同缔约双方认可。且上述报告审核的依据是鲸园公司单方提供的涉案工程决算书，该决算书亦未经发包方旅游基地认可。在山东高院二审期间，福利公司提供了威海市环翠区人民检察院的侦查笔录，该笔录中涉案工程监理人员称质监站验收涉案工程时，该工程尚未完工，而上述结算审核报告及鲸园公司提供的结算书均是在完工基础上对工程款进行的结算审核，依照上述事实可以认定山东汇德会计师事务所有限公司威海分公司出具的《工程结算审核报告》，对工程款结算数额的审核不准确，不能作为证据予以采信。二审法院综合上述情况，准许福利公司重新鉴定的申请，适用法律并无不当。鲸园公司认为二审法院准许福利公司重新鉴定的申请适用法律错误，本院不予支持。

正源会计师事务所出具的《威海市泉盛公寓楼工程造价司法鉴定报告》，鉴定人员具有相应的鉴定资质。二审法院组织鉴定人员及双方当事人对鉴定报告进行了质证，并当庭就双方当事人对鉴定报告提出的异议是否成立进行了认定，鉴定单位依据法庭的认定对鉴定报告进行修改，作出《〈威海市泉盛公寓楼工程造价司法鉴定报告〉的补充说明》。鲸园公司主张其针对鉴定报告提出的异议，鉴定单位未予回复，作出的补充鉴定报告未经其质证，与本案查明的事实不符，其主张上述鉴定报告不能作为证据予以采信，本院不予支持。

（二）关于涉案工程是否为优良工程，福利公司是否应当按照合同约定支付工程优良奖问题。

《合同法》第二百六十九条规定：“建设工程是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量验收标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”《建设工程质量管理条例》第十六条规定：“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。”上述法律、法规规定表明，竣工验收既是发包人的权利，也是发包人的义务。发包人对建设工程组织验收，是建设工程通过竣工验收的必经程序。本案查明事实表明，旅游基地因不具有相关的开发建设资格，故将涉案工程的建设单位登记为鲸园公司。鲸园公司应本着诚实信用原则，维护旅游基地作为发包人权利义务的行使。双方签订的《建设工程施工合同》约定了鲸园公司提供竣工资料和验收报告的时间，表明旅游基地并未将其对工程组织验收的权利委托鲸园公司。鲸园公司在未经旅游基地同意情形下，单方向质监站办理竣工验收手续，申报质量评定等级，侵害了福利公司作为工程发包人的权利，导致质监站对该工程验收出具的工程竣工验收报告及工程优良评定证书，不符合法定程序，不能产生相应的法律效力。鲸园公司依照质监站出具的工程竣工验收报告及工程优良评定证书主张工程已经竣工验收，且质量优良，福利公司应当支付工程优良奖的理由不成立，本院不予支持。

（三）关于山东高院二审判决对计算福利公司违约金截止时间的认定是否正确问题。

山东高院二审庭审笔录记载鲸园公司称违约金应计算到2000年4月30日。上述陈述应作为鲸园公司对违约金终止计算时间的自认。现其认为违约金应计算至款项实际支付之日止，与其自认不相符，本院不予支持。

（四）山东高院二审判决判令鲸园公司、福利公司按照3：7的比例分担工程延期损失是否正确问题。

本案查明事实表明，在本案所涉建设工程并未符合竣工验收条件时，鲸园公司单方申报竣工验收，侵害了旅游基地作为工程发包单位的权利，对工程未及时竣工亦造成影响。山东高院二审判决在鲸园公司存在上述过错基础上，判令鲸园公司对工程延误造成的损失承担30%的赔偿责任，符合本案实际情况。鲸园公司认为其没有过错，不应承担赔偿责任，本院不予支持。

综上，山东高院二审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

维持山东省高级人民法院（2005）鲁民再终字第16号民事判决。

本判决为终审判决。

审   判 长   冯小光

代理审判员   贾劲松

代理审判员   关  丽

二〇一一年六月九日

书   记   员   王   鹏

〔审判长简介〕

 冯小光高级法官：1963年出生，法学硕士，2000年起任最高人民法院审判员。