□ 前沿聚焦
□ 易继明 （北京大学国际知识产权研究中心主任、法学院教授）
背景介绍
WAPI（Wireless LAN Authentication and Privacy Infrastructure）是无线局域网（WLAN）鉴别和保密基础结构。其所涉及的专利技术（例如第02139508．X号“一种无线局域网移动设备安全接入及数据保密通信的方法”专利）被纳入国家标准后在事实上得到强制实施。令人遗憾的是，受制于自身技术的局限性，WAPI的核心竞争力不明显，实际应用场景有限，技术演进长期“静默”，相比于Wi－Fi框架下的安全技术（IEEE 802．11i）劣势明显，发展至今仍未能迎来产品化规模。然而，有关标准必要专利（SEP）持有人西安西电捷通无线网络通信股份有限公司（以下简称“西电捷通”）却凭借行政力量的加持，于2015年和2016年分别向外国技术实施者索尼公司和苹果公司提起专利侵权诉讼，主张不合理的高额许可费用。
在西电捷通诉索尼案中，北京市高级人民法院认定索尼公司在手机测试过程中使用了涉案方法专利，判决索尼公司停止侵权并赔偿经济损失及合理支出共计900余万元。在西电捷通诉苹果案中，陕西省高级人民法院一审认定苹果公司侵犯涉案专利权，并支持了西电捷通关于损害赔偿和停止侵权的诉讼请求。以上纠纷判赔数额巨大，与Wi－Fi技术竞争中落败并被边缘化的WAPI技术却在诉讼中获得了“收益”，引起了较大争议。
WAPI技术简介
WAPI是WLAN的一种安全协议，由WLAN鉴别基础结构（WAI）和WLAN保密基础结构（WPI）两部分组成。其架构特点主要体现为WAI部分基于“三元对等鉴别（TePA）”的访问控制方法。技术上，WAI的身份鉴别包括预共享密钥（PSK）和证书鉴别（CERT）两种模式。由于PSK模式是否属于WAPI相关SEP的保护范围尚有疑虑，故本文主要讨论CERT模式。在CERT模式下，WAI的工作流程可分为“证书认证”与“密钥协商”两步，涉及无线终端（STA）、无线接入点（AP）和鉴别服务器（AS）三方。具体而言，首先，整个证书认证过程由AP发送认证激活启动。其次，STA会向AP发出接入认证请求，该请求包括STA的公钥证书和访问请求时间。再次，AP将在证书认证请求中，向AS发送STA的证书、访问请求时间、AP自身的证书及其私钥的签名。复次，由AS对AP的签名和证书进行验证，如正确将继续验证STA的证书，一经完成即向AP发回证书认证响应，报文内容由STA证书认证结果信息、AP证书认证结果信息以及AS对其的签名构成。最后，AP和STA根据证书认证结果依次作出接入认证响应。相比之下，密钥协商过程较为简单：待身份认证成功，便由STA和AP各自生成一个随机值，并使用对方的公钥加密；再通过相互发送及解密这些加密值，导出双方通信数据的会话密钥。
关联到WAPI的实际应用，其产业联盟的报告显示，海关、公安和电力行业等不同场景对使用WAPI技术的无线网络的接入方式和应用要求存在差异，但都需要STA、AP和AS设备的相互配合以及有关软硬件的支撑。而这一点在手机通信领域仍然成立。据笔者2022年8月对国内手机厂商OPPO公司、国外手机厂商苹果公司、三星公司调研获悉，在手机一类的移动终端（MT）中，用于实现WAPI功能的硬件主要是WLAN芯片，该芯片还可以用来实现Wi－Fi、蓝牙等其他功能，一般来源于外部供应商；而实现WAPI功能的软件同样一般由外部供应商提供，为将该软件嵌入手机系统，厂商需要对接口进行调整。换言之，为满足WAPI入网认证要求，手机厂商一般必须依赖于外部供应商的软硬件支持。
WAPI专利技术强制实施问题
WAPI技术作为一种无线安全协议，在手机设备实施我国WLAN入网测试时无法回避，符合通常意义上的SEP定义。然而，WAPI涉及的是强制性国家标准，由原国家质量监督检验检疫总局发布，有别于经标准化组织批准、自愿执行的一般技术标准，又导致WAPI专利实施引发的一系列问题变得相对特殊。
不同于传统工业领域，从技术到标准需要产品经过市场检验，高新技术领域的标准制定在先，产品市场化在后。因此，WAPI就在进入市场前，以维护网络安全和保护国内产业为名，得到了政府的支持，被确立为国家标准。但采用WAPI机制的强制性国家标准因2004年中美贸易谈判而无限期推迟，至今仍未有政府文件明确何时恢复。这表明，WAPI自2009年后在手机入网许可中得到事实上的强制实施、成为市场准入的隐性条件，实际上是缺乏合法性依据的。与此同时，WAPI标准的实施和技术的收费也对市场主体间的公平竞争构成了挑战。一方面，有关强制性检测只针对进入国内市场的手机等设备，而不适用于出口产品。另一方面，根据WAPI产业联盟主席的早期表述，其成员可在联盟存续期间免费使用WAPI专利，但成员资格须经联盟批准，目前仍仅限于国内企业。这种做法人为地制造了成本的差异，导致市场主体面临不同的竞争条件，不仅给企业和消费者带来了不必要的经济负担，而且破坏了我国市场体系的公平性与倡导优化营商环境的良好氛围，最终会对社会公共利益造成损害。
为进一步了解WAPI技术应用和许可定价的具体情况，笔者于2022年8月对西电捷通公司负责人、信息通信研究院知识产权中心相关人员进行走访，并对国内手机厂商OPPO公司、国外手机厂商苹果公司和三星公司开展调研。基于WAPI产业联盟的报告，其典型应用多出现在海关、金融、能源、政务、公安、交通、医疗、教育行业。但调研结果显示，未能在北京大兴国际机场、天安门、首都图书馆、地铁安检等联盟官网声称的WAPI布设地点检测到有关信号。经证实，目前真正使用WAPI技术的场景颇为有限，仅一些带公共事业属性且对网络安全性要求较高的部门，出于安保目的，可能会在封闭环境中的内网进行布设。而以手机通信为代表的日常情境中，用户连接WLAN的需求基本都由Wi－Fi框架下的IEEE 802．11i标准满足，WAPI的加密功能鲜少真正开通并使用。
据悉，WAPI很少为一般用户所使用的原因有三：专用设备不易找到；连接存在技术难度；市场选择和用户习惯使然。于此背景下，智能手机之所以仍然支持WAPI，主要是为完成产品进入我国市场的入网认证等强制要求，相关企业并未获知WAPI功能的实际应用场景。但西电捷通负责人却认为，WAPI专利技术通过内置于所有WLAN芯片，就已经做到了无线接入领域内的普遍应用；好比安全带安装于每辆汽车，便理应视作在行业内被普遍应用。按照这一说法，其实际利用关涉到三个层面的问题：第一层面，技术提供了安全带的知识。第二层面，与产品相关，即有关厂商是否提供物件（技术转换的成果）并安装安全带或者安装安全带的接口。第三层面，还要看外部环境是否有要求（如对驾驶员、副驾驶或全车人员使用安全带的要求）以及该外部政策是促进抑或是降低了使用。这其中，西电捷通只是做了第一层面的事情，第二层面看似有关厂商没有提供相应的物件及安装接口，实则反映出消费者并无使用WAPI的诉求，也意味着市场并未选择WAPI技术。这种选择可能与技术的安全性能高低无关，因为除安全性之外，技术本身的便利性也是日常生活中的重要考虑因素；否则，从安全性衡量，人们为什么不始终穿着铠甲在街上行走呢？
质言之，在过去的近20年里，WAPI所呈现的市场力量绝大部分来源于标准的强制性。“要是没有行政措施，这项技术可能早就不存在了”，信息通信研究院的专家如是说道。鉴于此，西电捷通宣称1元1件（按最终终端数量计）的定价，更像是一种行政手段维护下非市场化的强制收费行为。
思考与建议
技术标准与专利的结合，往往会使得权利人因排除市场竞争而获得优势地位。强制性国家标准的实施依赖于公权力的介入，当这一技术标准与专利相结合时，便催生“强制性SEP”，无疑将进一步扩大权利人的强势地位，加剧价格垄断形成的可能性，有破坏良好的竞争秩序之虞，可能对市场主体所面临的营商环境造成负面影响。
WAPI技术的强制性实施，面临四个层面的拷问：第一，支撑WAPI技术的专利，是否为“必要专利”？在WLAN鉴别基础结构WAI身份鉴别中，PSK和CERT两种模式是否都存在“必要专利”？而且，哪些专利是“必要的”？这方面，需要国家知识产权管理部门结合相关产业部门建立一个审查机制，对此进行甄别。第二，作为与Wi－Fi框架下IEEE 802．11i同类的WAPI技术，在推出之初国家予以政策性支持，还能够理解，而且调研中的国内企业也有同感，但经过市场选择及淘汰之后，为何依然纳入国家强制性标准？事实上，近20年来，WAPI技术迭代及市场表现平平，甚至没有实际的应用场景。到底是自身技术及市场开拓问题，还是行政力量支撑所导致的巨婴现象，尚需要进一步的研究。但是，无论如何，公权力持续地为WAPI背书是不明智的，不仅影响了自身形象，也对营商环境造成了不良影响。更何况，企业的竞争力要靠企业自身造血，而不应仅靠国家变相地持续“输血”。这种公权力为WAPI持续地“输血”或者背书，反而埋下了权利滥用的祸根：专利持有人在行政力量加持之下，开展选择性诉讼，只告外商，不告内商，无疑给我国的营商环境带来了负面影响，也在一定程度上损害了我国政府的形象。第三，退一步讲，即便有了公权力的背书，WAPI也不能将公权力放在火上烤，搭强制性标准的便车攫取不公平的超额利润。事实上，市场广泛实施的可比技术（IEEE 802．11相关SEP）许可费率（0．022－0．035元人民币／台）明显低于WAPI所主张的费率（1元人民币／台），WAPI专利持有人能够在行政力量的背书下，向实施者主张如此高额的许可费用吗？我们应该将属于市场机制决策的还给市场，国家竞争力更多的表现是构建一个开放的、自由竞争的营商环境。第四，倘若持有巨量Wi－Fi标准专利的国外专利权人纷纷以此高费率为标杆，向实施者按比例主张天价许可费，榨干全部行业利润够填满这类欲壑吗？统一大市场的构建，就是透过市场机制大浪淘沙，将标准技术中不必要的专利排除在SEP之外，同时将不适应市场发展的技术标准排除在市场之外，更不能纳入国家强制性标准。
事实上，在信息和通信领域，我国已经涌现出一批颇具竞争力的科技企业，通过持续的创新投入和知识产权保护，在5G、Wi－Fi 7、H．266等国际标准中占据一席之地。如此看来，当下应该尽快解除手机入网等测试的WAPI强制项目，去除WAPI标准的强制性认证，让技术竞争回归市场。唯有技术市场化发展，方能持续激励创新，真正打造我国产业的核心竞争力。
