湖南卫视出品热播娱乐栏目《天天向上》，将“DAY DAY UP”这一“中式英语”搬上了荧幕。而围绕着“DAY DAY UP”与“天天向上”，却产生了一场是否构成近似商标的纠纷。
近日，北京市高级人民法院在一份判决中针对上述问题给出了答案。法院认为北京飞牛科技有限公司（下称飞牛公司）的第22683352号“DAY DAY UP”商标（下称诉争商标），与长沙喜玫瑰家居用品有限公司（下称喜玫瑰公司）的第7681658号“天天向上”商标（下称引证商标）不构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，原商标评审委员会（下称原商评委）对诉争商标予以驳回的决定最终被撤销，且被判令重新作出决定。
据了解，诉争商标由飞牛公司于2017年1月19日提出注册申请，指定使用在不动产代理、不动产出租、融资服务、艺术品估价、经纪、保险信息、担保、典当等第36类服务上。
经审查，商标局以诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，决定对诉争商标的注册申请予以驳回。飞牛公司不服商标局所作驳回决定，随后向原商评委提出复审申请。
根据中国商标网显示，引证商标由喜玫瑰公司于2009年9月8日提出注册申请，2011年1月14日被核准注册，核定使用在不动产代理、资本投资、艺术品估价、经纪、保险、担保、典当等第36类服务上。
2018年6月14日，原商评委作出复审决定，以诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似服务上的近似商标为由，对诉争商标的注册申请予以驳回。
飞牛公司不服原商评委所作复审决定，继而向北京知识产权法院提起行政诉讼，主张诉争商标与引证商标在整体外观、呼叫和含义等方面存在差异，未构成近似商标，且诉争商标经飞牛公司大量长期的宣传和使用，已与该公司形成唯一对应关系，在指定使用的服务上具有较高知名度，加之诉争商标对应品牌提供的服务具有特殊性，消费者具有较高的注意程度，诉争商标与引证商标共存不会导致相关公众产生混淆误认。
经审理，北京知识产权法院认为，诉争商标“DAY DAY UP”由3个完整独立的英文单词组合而成，并非英文中的固定搭配或固定句式。而按照英文语法习惯，引证商标“天天向上”的英文对应翻译应为“make progress everyday”。因此，诉争商标与引证商标在整体构成、呼叫、含义等方面均不相同，二者在同一种或类似服务上并存不会导致相关公众对服务来源产生混淆误认，未构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。综上，法院于2018年9月13日作出一审判决，撤销原商评委对诉争商标的注册申请予以驳回的复审决定，并判令其重新作出决定。
原商评委不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉称，在日常生活中，相关公众容易将诉争商标“DAY DAY UP”翻译为“天天向上”，与引证商标在含义等方面相近，二者构成近似商标。
北京市高级人民法院经审理认为，诉争商标“DAY DAY UP”的英文单词组合并非固定搭配或固定句式，虽然原商评委主张日常生活中存在将“DAY DAY UP”翻译为“天天向上”的情形，但其并未提供相关证据予以证明，不足以认定这种不规范对应翻译已经成为我国相关公众广泛接受的习惯用法。因此，诉争商标与引证商标在整体构成、呼叫、含义等方面均不相同，在同一种或类似服务上并存不会导致相关公众对服务来源产生混淆误认，二者未构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。综上，法院终审驳回原商评委上诉，维持一审判决。
（王国浩）
行家点评
商家泉 北京高文律师事务所律师：该案涉及中文与外文商标混淆性近似的判断问题，判断中文商标与外文商标之间的近似程度，需要考虑相关公众对外文商标的认知水平和能力、中文商标与外文商标含义上的关联性或对应性、在先引证商标的知名度和固有显著性、系争商标是否经实际使用已经达到可以共存的程度等。由于中文商标与外文商标一般在音、形上不相同也不近似，故应考量二者在含义上的接近程度，相关公众对外文商标的普遍认知水平和能力尤为重要。中国相关公众对于常用的英文词汇具有一定的认知能力和水平，但就法文、俄文或其他小语种则普遍认知水平较低。同时，对于具有一定认知水平的英文，还要进一步考察中文商标与外文商标之间的关联性或对应性，这种关联性或对应性可以从“中译英”和“英译中”两个角度进行考察，相关翻译是唯一的、惯常的或约定俗成的还是具有两个以上多种选择的。
将中文商标翻译成英文商标时，既可以拼音形式，亦可以直译、意译、音译、单词缩写及合并演化等形式。拼音的形式表达翻译对象，其结果具有固定的对应性，不可能进行选择。直译的方式包括按照通用辞典所标注的单词或者词组进行翻译的情形，也包括公众已经普遍知悉，该翻译对象中文与外文的对应较为固定的情形，直译的结果亦不具有选择性。意译、音译、单词缩写和合并演化等方式，其翻译结果具有可选性，不同人对同一对象进行翻译，能产生多种不同的结果。对于并非唯一对应和惯常的翻译，还要考虑中文与英文商标是否经过使用已经在相关公众中形成了稳定对应关系及他人对翻译文字的使用是否割裂了这种稳定的对应关系。
该案中，诉争商标“DAY DAY UP”的英文单词组合并非固定搭配或固定句式，也不属于词典中记载的惯常翻译或约定俗成的翻译。“天天向上”的英文翻译并非唯一对应“DAY DAY UP”，又无相关证据证明经过使用“天天向上”与“DAY DAY UP”之间形成了稳定对应关系，或者足以产生“印象转移”，相关公众看到上述两件商标，如仅仅产生“纯联想”，不足以对引证商标予以保护而成为系争商标的注册障碍。因而，法院终审认定诉争商标“DAY DAY UP”与引证商标“天天向上”在相同或类似服务上并存，不会导致相关公众对服务来源产生混淆误认，故诉争商标与引证商标未构成使用在相同或类似服务上的近似商标。
