山东省食品进出口公司、山东山孚集团有限公司、山东山孚日水有限公司诉马达庆、青岛圣克达诚贸易有限公司不正当竞争纠纷案

山东省食品进出口公司、

山东山孚集团有限公司、山东山孚日水有限公司诉

马达庆、青岛圣克达诚贸易有限公司

不正当竞争纠纷案

【裁判摘要】

在既没有违反竞业禁止义务，又没有侵犯商业秘密的情况下，行为人运用自己在原用人单位学习的知识、技能为其他与原单位存在竞争关系的单位服务的，不属于《中华人民共和国反不正当竞争法》直接规定的不正当竞争行为。原用人单位依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条的规定，主张行为人的行为属于不正当竞争的，人民法院不予支持。

原告：山东省食品进出口公司，住所地：青岛市香港中路96号山孚大厦。

法定代表人：滕海波，该公司董事长。

原告：山东山孚集团有限公司，住所地：青岛市香港中路96号山孚大厦。

法定代表人：滕海波，该公司董事长。

原告：山东山孚日水有限公司，住所地：青岛经济技术开发区昆仑山北路。

法定代表人：滕海波，该公司董事长。

被告：马达庆，男，汉族，1963年4月8日出生，住青岛市市南区江西路。

被告：青岛圣克达诚贸易有限公司，住所地：青岛市市南区香港中路6号世贸中心。

法定代表人：陈庆荣，该公司总经理。

原告山东省食品进出口公司（以下简称山东食品）、山东山孚集团有限公司（以下简称山孚集团）、山东山孚日水有限公司（以下简称山孚日水）因与被告马达庆、青岛圣克达诚贸易有限公司（以下简称圣克达诚公司）发生不正当竞争纠纷，向山东省青岛市中级人民法院提起诉讼。

原告山东食品、山孚集团、山孚日水诉称：自20世纪70年代开始，山东食品即向日本北海道渔业协同组合联合会（以下简称北海道渔联）的会下企业出口海带。自1973年之后，山东食品的对日海带出口数量逐年上升，至上世纪末，年出口数量稳定在600吨以上。山孚集团、山孚日水成立后，山东食品的海带业务开始委托山孚集团、山孚日水进行。在三十多年的海带业务发展过程中，山东食品、山孚集团及山孚日水通过几代职工的集体努力，投入大量的人力、物力、财力和精力，逐步拓展、巩固了海带业务的供应、出口渠道，研发、申请了“网晒海带”发明专利，与产区养殖户和日本进口商之间保持了良好稳定的业务合作关系。在对日海带出口企业中，山东食品、山孚集团及山孚日水始终具有良好的企业商誉和无可比拟的竞争优势，每年的对日海带出口业务可以为山东食品带来大约600万元到800万元人民币的利润。

被告马达庆于1986年进入原告山东食品工作，2000年8月1日调入原告山孚集团（当时名称为山东山孚得贸易有限公司）工作，2005年1月4日调入原告山孚日水工作。工作期间，马达庆参与并在后期负责对日海带出口业务，得以接触、掌握了海带业务的全部流程、技术和客户（海带养殖户和日本进口商）信息。2006年12月，马达庆未办理正式离职手续即擅自离职。马达庆离职后，原告山东食品、山孚日水经调查发现：1.2006年9月5日，马达庆书面形式建议山东食品“海带专利没必要花钱再续”，其目的是为了方便马达庆自己自由使用“网晒海带”专利而不构成侵权；2.2006年9月22日，在马达庆的控制下，青岛大学在校学生陈庆荣（系马达庆的外甥）出资50万元，注册成立一人有限责任公司被告圣克达诚公司；3.2006年12月，马达庆离职时，将公司有关海带业务的材料一并带走；4.2006年底至2007年初，马达庆及圣克达诚公司在主要海带产区进行宣传，声称圣克达诚公司已经代替山东食品获得了对日出口海带业务的经营权；5.2007年4月3日，日本北海道渔联书面表示将原山东食品的海带业务转由圣克达诚公司经营；6.自2007年5月起，马达庆及圣克达诚公司利用原告的收购渠道，大量向海带养殖户收购“网晒海带”；7.目前，马达庆及圣克达诚公司已收购了约120吨海带，准备于近期向日本出口。

原告山东食品、山孚集团、山孚日水的对日海带出口业务是经过三十多年的努力经营积累的商业机会，应当受到法律保护。被告马达庆利用其任职期间所掌握的海带业务的全部流程、技术和客户信息，通过其在离职前后实施的一系列行为窃取属于原告的商业机会而为自己谋取不正当利益，该行为违背了诚实信用的市场竞争规则，是明显的不劳而获行为。马达庆所控制的被告圣克达诚公司所进行的全部业务，都源自三原告一直在经营的海带业务，并与原告的海带业务范围完全一致，圣克达诚公司设立的目的在于攫取原告的商业机会，且已经给原告造成了巨大的经济损失，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第二条的规定，请求判令：1.确认马达庆、圣克达诚公司的行为构成不正当竞争；2.马达庆向三原告返还与海带业务相关的所有文件、资料；3.两被告停止利用山东食品、山孚集团的收购、出口渠道经营海带业务；4.两被告连带赔偿三原告的经营利润损失计人民币600万元；5.两被告连带赔偿三原告为处理本案所花费的交通费、律师费和其他实际支出人民币10万元；6.由两被告承担本案诉讼费用。

原告山东食品、山孚集团、山孚日水提交下列证据：

1.原告山东食品、山孚集团、山孚日水《企业法人营业执照》、山孚日水《外商投资企业批准证书》、山东山孚得贸易有限公司《企业法人营业执照》、《公司章程》、《变更登记事项申请》，用以证明三原告的主体资格、变更情况及投资关系。

2.《公司史志》、中国粮油食品进出口公司山东食品分公司《关于下达1980年调拨计划的通知》等文件，2000年至2006年度《中日贸易合同》及中国粮油食品进出口（集团）有限公司〔该公司最早使用名称为中国粮油食品进出口（集团）有限公司，后变更为中国粮油食品（集团）有限公司、后变更为中粮集团有限公司，以下均简称为中粮集团〕关于下达相应年度海带出口数量配额的通知、《海带委托收购、出口协议书》，用以证明原告山东食品的历史沿革，及其自1972年开始持续承担对日海带的出口业务，数量持续稳定在600吨以上，与中粮集团、日本进口商建立并维持稳定的业务合作关系等涉案事实。

32000年至2005年《农副产品购销合同》，用以证明原告山东食品、山孚集团、山孚日水多年来与海带供应商保持着稳定的业务合作关系。

4.“海带加工方法及设备”发明专利证书及说明书、专利登记簿副本，用以证明原告山东食品拥有上述专利的专利权，该专利保证了海带的质量和海带业务的发展。

5.《干部履历表》、《全员劳动合同制职工劳动合同》等有关被告马达庆工作经历的证据，用以证明因工作需要，马达庆相继在原告山东食品、山孚集团、山孚日水工作，参与并在后期负责对日海带出口业务，得以接触、掌握了海带业务的全部流程、技术和客户信息。

6.被告圣克达诚公司《私营企业登记信息查询结果》，用以证明该公司的工商登记情况。

7.《干部履历表》、《职工履历表》、《青岛市人口查询系统常口现实库信息资料》、青岛大学《证明》、中国农业银行出具的《现金缴款单》，用以证明被告马达庆与被告圣克达诚公司出资人之间的身份关系以及马达庆为该公司的实际控制人和出资人。

8.被告马达庆起草的《关于终止缴纳专利年费的请示》，原告山孚日水2007年5月19日《通知》、5月30日《关于再次督促前往公司办理业务交接手续的函》，《山东省食品进出口公司董事长滕海波拜访北海道渔联宫村会长等的会议纪要》，中粮国际（北京）有限公司（以下简称中粮公司）《关于报送海带经营计划的通知》，原告山东食品向中粮公司发出的传真及中粮公司的回函，山东省国际经济贸易联合会《关于商请协调对日出口淡干海带问题的函》，北海道渔联复函及中文译件，用以证明马达庆利用其任职期间所掌握的海带业务的全部流程、技术和客户信息，通过其在离职前后实施的一系列行为窃取属于原告的商业机会而为自己谋取不正当利益，已经给三原告造成了损失。

9.有关政府部门出具的公函及标明由原告山东食品职工代表向有关政府部门出具的申请，用以证明被告马达庆、圣克达诚公司的侵权行为引起强烈社会反响。

10.律师费、翻译费及公证费发票，用以证明原告方为本案支付的费用。

被告圣克达诚公司答辩称：1.原告山东食品、山孚集团、山孚日水在法律上都具备独立法人资格，其权利义务也各不相同，尤其是涉及“哪个公司经营海带业务、享有海带业务渠道”、“哪个公司与被告马达庆签订了何种劳动合同、享有何种权利”等与原告方诉讼请求有直接关系的问题，三个原告之间必然是有区别的，在诉讼请求中将三原告混同，诉讼主体混淆，请求事项不具体，属于请求事项不明，法院应当责令原告方将诉讼请求中各原告的主体和具体事项予以明确，否则相应诉讼请求应不予审理。2.圣克达诚公司通过正常渠道、公开程序、公平竞争的方式取得对日本海带出口配额，按照正常的方式收购和出口海带，并没有构成不正当竞争。中国出口到日本的海带，需要根据日本发放的配额出口。中粮公司是日本授权的在华海带贸易的唯一窗口，中国对日出口海带配额将统一由中粮公司分配。2007年1月10日，根据圣克达诚公司的申请，中粮公司要求圣克达诚公司书面报送2007年度海带出口工作计划。2007年1月25日，中粮公司书面通知圣克达诚公司和山东食品将对两公司就2007年度海带经营计划的相关内容进行询问和调查。2007年2月14日，经过考察，中粮公司致函给圣克达诚公司，决定将2007年威海海带出口日本业务交由圣克达诚公司执行。2007年4月6日，中粮公司下发文件将2007年度各公司海带配额数量予以公示，其中圣克达诚公司在威海地区海带配额数量为310吨。至此，圣克达诚公司通过正常合法途径取得了2007年度出口日本海带配额，该商业机会是通过正常渠道、公开程序、公平竞争的方式取得，是中粮公司综合评定的结果，圣克达诚公司没有提供任何虚假信息骗取配额，没有采取任何手段诋毁竞争对手，没有任何不正当竞争行为，所以不构成不正当竞争。3.圣克达诚公司通过公开的方式收购和出口海带，并没有侵犯山东食品的权益，不构成不正当竞争。圣克达诚公司取得的2007年度海带配额仅限于在威海地区收购，在威海地区收购海带的还有中粮工业食品进出口有限公司，从威海地区的海带养殖户处收购海带本身是公开的业务，在往年也会有多家公司同时在威海地区收购，海带养殖户会根据收购方的价格、服务等各种因素选择出售给哪家单位，海带养殖户养殖海带的信息并不是什么商业秘密，更不是山东食品独家垄断的业务。所以，圣克达诚公司在威海地区收购海带的行为本身并没有构成不正当竞争。

被告圣克达诚公司取得的2007年度海带配额目的就是出口到日本，在日本方面，是由日本北海道渔联统一联系业务，中国国内每年取得配额的公司均是通过统一渠道出口到日本，该出口渠道是在取得中粮公司的配额时就已决定的必然的出口渠道，该出口渠道是海带出口到日本这一行业中公开的渠道，没有任何秘密可言，也不是原告山东食品独家垄断的业务，所以圣克达诚公司将收购的海带出口到日本的行为本身并没有构成不正当竞争。综上，圣克达诚公司没有任何不正当竞争行为，山东食品的诉讼请求不成立。

被告圣克达诚公司提交下列证据：

1.《关于报送海带经营计划的通知》、《关于调查海带经营计划的通知》、《关于调整2007年海带出口经营权的通知》、《关于下达2007年海带出口数量配额的通知》，用以证明中粮公司是日本认可的在华海带贸易的唯一窗口，根据被告圣克达诚公司的申请，中粮公司通过对被告和原告山东食品的考察，决定将2007年威海海带出口日本业务交由被告执行并将配额数量予以公示。

2.《关于下达2005年海带出口数量配额的通知》、《关于下达2006年海带出口数量配额的通知》各一份，用以证明原告山东食品每年也是通过中粮集团有限公司取得海带出口配额，中粮集团也是每年根据实际情况调整各公司海带出口配额。

被告马达庆答辩称：1.原告山东食品、山孚集团、山孚日水在诉讼请求中要求本人返还海带的文件和资料，但没有明确向哪一个原告返还，同时也没有明确返还资料的具体内容。本人是在劳动合同期满之后与山孚日水正常终止合同的，与另外两原告之间没有法律上的关系，不存在返还文件及资料的事宜；2.本人与山孚日水之间关于劳动合同存在争议，该劳动争议案件正在青岛市市南区人民法院进行审理，本人是依据劳动合同终止劳动关系的，并且与山孚日水之间没有签订过限制就业的相关协议，因此本人离职后的工作不属于不当行为，请求驳回三原告对本人的诉讼请求。

被告马达庆提交下列证据：

1.《续签劳动合同通知书》一份，用以证明被告马达庆与原告山孚日水之间的最后一个劳动合同期限为2006年1月1日至2006年12月31日，山孚日水告知马达庆协商续签合同，如不再续签就视为自行终止合同。

2.劳动仲裁申诉书、原告山孚日水仲裁反请求申请书、青岛市劳动争议仲裁委员会开庭通知、裁决书以及被告马达庆与山孚日水员工的电话录音，用以证明山孚日水与马达庆之间劳动争议的处理及初步结果，马达庆不是擅自离职，劳动仲裁委员会驳回了山孚日水要求承担损失的请求。

根据被告圣克达诚公司、马达庆的申请，青岛市中级人民法院依法调取了中粮集团《关于下达2007年海带出口数量配额的通知》，主要内容是：原告山东食品也获得了相应的2007年度海带出口配额。

青岛市中级人民法院依法组织了质证。被告圣克达诚公司、马达庆对原告山东食品、山孚集团、山孚日水提交的证据的真实性基本上无异议，但认为不能证明原告方的主张。三原告对圣克达诚公司提交的证据1、2的真实性无异议，但不认可其证明目的。三原告对马达庆提交的证据1、2的真实性没有异议，但不认可其证明目的。圣克达诚公司对马达庆提供证据1、2无异议。青岛市中级人民法院认为，三原告提交的证据8中《山东省食品进出口公司董事长滕海波拜访北海道渔联宫村会长等的会议纪要》的内容虽然已经证人刘兵出庭作证，但是刘兵与三原告有法律上的利害关系，在参加会谈的日本一方相关人员未予确认的情况下，不能单独作为认定事实的依据；证据9中山东食品职工代表向有关政府部门出具的申请一项，由于材料上的签字人员并未出庭作证，难以确认其真实性，对该项证据不予采信；对原、被告提交的其他证据的真实性予以确认。

青岛市中级人民法院一审查明：

原告山东食品成立于1982年10月26日，其前身为中国粮油食品进出口公司山东省食品分公司。2000年8月1日，山东食品与山东山孚得贸易有限公司职工持股会、刘汉涛、李玉春、李杰共同出资成立了山东山孚得贸易有限公司，山东食品占该公司注册资本的40%，2004年5月24日该公司申请将企业名称变更为原告山孚集团。2004年6月16日，山孚集团出资与日本水产株式会社共同成立原告山孚日水。

被告马达庆于1986年进入原告山东食品工作，1988年开始从事海带加工和出口工作。后马达庆与山东山孚得贸易有限公司两次签订劳动合同，期限自2000年8月1日至2006年7月31日。2005年1月4日起，马达庆与原告山孚日水两次签订劳动合同，期限自2005年1月4日至2006年12月31日。合同期限届满前，山孚日水通知包括马达庆在内的员工于2006年12月1日前协商续签劳动合同，逾期不办理的视为不再与公司续签合同，双方劳动合同自行终止。马达庆未与山孚日水续签劳动合同。

2007年6月1日，被告马达庆向青岛市劳动争议仲裁委员会提出劳动仲裁，请求裁决原告山孚日水为其办理终止劳动合同手续及转移档案手续，赔偿失业保险待遇7032元。山孚日水提出仲裁反请求，请求裁决马达庆办理资料交接手续并对协议履行情况进行书面说明、赔偿经济损失1200元。本案一审开庭之日，该劳动争议案件还在审理之中。

2006年9月22日，被告圣克达诚公司成立，企业类别为自然人独资的一人有限责任公司，法定代表人为陈庆荣，注册资本为50万元，注册经营范围为水产品等。陈庆荣为该公司执行董事兼经理，认缴全部50万元出资额；颜素贞担任该公司的监事。陈庆荣系被告马达庆的外甥，是青岛大学纺织服装学院04级服装系学生，颜素贞为马达庆的配偶。马达庆现在圣克达诚公司任职。

中国粮油食品进出口公司山东省食品分公司（山东食品前身）1979年开始经营海带出口业务。1999年、2000年，中粮果菜水产进出口公司委托原告山东食品收购淡干海带并代办出口手续，被告马达庆代表山东食品在相关协议书上签字。

中粮集团2001年至2006年间，以每年下发通知的方式，分别向中国食品（北京）食品贸易部、中粮公司、烟台市食品进出口公司、烟台凯迪食品进出口有限公司、大连同盛实业总公司以及原告山东食品等单位分配特定区域产海带出口日本的数量配额。其中山东食品自2001年至2006年获得的威海地区产海带出口日本数量配额分别为2001年、2002年各650吨，2003年、2004年、2005年各620吨，2006年540吨。

上述配额下达后，主要由被告马达庆代表原告山东食品或者原告山孚集团与日本东海水产贸易（株）、三井贸易（株）、神港交易（株）等公司签订《中日贸易合同》，办理海带出口业务，合同约定的信用证受益人为山东食品或者山孚集团。

中粮集团《关于下达年海带出口数量配额的通知》还持续提出：根据中粮集团与日本北海道渔联达成的协议，日本北海道渔联委托中粮集团对海带配额、质量、数量统一进行管理，日方认可中粮集团是其在华海带贸易的唯一窗口，各公司有关海带出口贸易事宜均直接与中粮集团联系。

自2000年开始至2005年，原告山东食品、山东山孚得贸易有限公司、原告山孚集团与威海海带产区的长岛县大钦岛乡养殖供销站、山东马山实业集团总公司等单位及养殖海带业户签订《农副产品购销合同》，从上述单位和业户收购淡干海带用于对日海带出口，被告马达庆作为代理人在大部分合同上签字。

原告山东食品是《海带加工方法及设备》的专利权人。2006年9月5日，被告马达庆曾向原告山孚日水书面建议“海带专利没必要花钱再续”。

2007年1月10日，中粮公司向原告山东食品发出《关于报送海带经营计划的通知》称：山东食品原经营海带出口业务主要人员变动，引起日方客户关注，为保证海带出口业务持续有序发展，要求山东食品于2007年1月17日前报送海带出口工作计划，中粮公司将根据实际情况决定海带出口经营公司。根据中粮公司与日本北海道渔联签订的协议，日方委托中粮公司对海带配额、质量、经营公司进行统一管理，日方认可该公司是其在华海带贸易的唯一窗口。同日，中粮公司向被告圣克达诚公司发出《关于报送海带经营计划的通知》称：圣克达诚公司请求经营出口日本海带贸易传真悉，要求圣克达诚公司于2007年1月17日前报送海带出口工作计划。同年1月25日，中粮公司向山东食品、圣克达诚公司发出《关于调查海带经营计划的通知》称：中粮公司将于1月29日到青岛分别拜访两公司，就计划书的相关内容进行询问和调查。同年2月2日，中粮公司致函山东食品称：此行主要是针对山东食品提供的2007年工作方案进行调查、了解，有关2007年海带经营配额将根据调查结果与日方交流后再最后决定。同年2月14日，中粮公司向山东食品、圣克达诚公司发出《关于调整2007年海带出口经营权的通知》，决定将2007年威海海带出口日本业务交由圣克达诚公司执行。同年3月23日，山东省国际经济贸易联合会致函日本北海道渔联协商解决对日海带出口配额的分配问题。同年4月3日，日本北海道渔联代表理事副会长宫村正夫回函称：“1.通过北京中粮公司作为窗口，长期以来我们与山东食品之间存在着贸易关系；……4.马氏及其他职员辞职后的山东食品，是否能够保证威海海带的品质稳定和数量，对此我们感到不安和疑虑，另一方面，因马氏长期从事威海海带的业务，拥有丰富的经验和知识，已被日本海带业界承认和信赖。我们与日本国内的海带厂商进行了多次慎重的协商，并且依据中粮公司在当地听取、比较山东食品和圣克达诚公司这两家公司业务计划后提供给我方的资料，我们判定，从2007年起的威海海带业务，圣克达诚公司为最适合的从事威海海带业务的公司；5.对于我们来说，在和中国进行的海带贸易中确保规定的数量和质量的均一稳定性是大前提，因此要求北京中粮公司将马氏的新公司（圣克达诚公司）作为威海海带的窗口企业。同年4月6日，中粮集团发出《关于下达2007年海带出口数量配额的通知》，圣克达诚公司获得310吨威海地区产海带出口配额。同年7月5日，中粮集团发出《关于下达2007年海带出口数量配额的通知》，山东食品获得320吨威海地区产海带出口配额。

本案一审的争议焦点是：原告山东食品、山孚集团、山孚日水丧失了对日出口海带贸易机会，对此，被告圣克达诚公司、马达庆的行为是否构成不正当竞争。

青岛市中级人民法院一审认为：

反不正当竞争法第二条第一款、第二款规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”该条款属于原则性条款，如果正当经营者通过自身的努力获得了某种竞争优势，而其他经营者通过不正当手段获取了该竞争优势并给正当经营者造成了损失，扰乱了社会经济秩序，符合前述原则性条款的，即使该行为在反不正当竞争法第二章所列举的行为之外，也应当属于不正当竞争行为。

一、关于原告山东食品、山孚集团、山孚日水对日出口海带贸易机会的性质问题。

根据本案查明的事实，对日出口海带贸易采取下列运作模式：日本国政府对来自我国的海带实行进口配额管理，该进口配额的分配由日本北海道渔联负责；北海道渔联委托中粮集团对海带配额、质量、数量统一进行管理；中粮集团采取每年下达通知的方式告知被选定的企业对日出口海带数量，获得了海带数量配额的企业按照被分配的配额数量向日本企业出口海带，未获海带数量配额分配的企业不能向日本企业出口海带。

从日本北海道渔联副会长宫村正夫致山东省国际经济贸易联合会的回函可以看出，在确定获得对日出口海带配额企业的过程中，日本北海道渔联起着主导作用；从中粮集团历年下达海带出口数量配额的通知及其在2007年对原告山东食品、被告圣克达诚公司对日出口海带计划进行调查的行为来看，中粮集团属于确定国内企业对日出口海带配额的直接执行单位。因此，对日出口海带贸易机会就是国内出口企业通过中粮集团分配而获得的、可以就相关区域产特定数量海带对日出口的资格。对日出口海带贸易机会不是知识产权法律所保护的客体，只是一种商业机会，一种在市场竞争中获得的优势地位。在对日海带出口贸易中，价格、数量、质量并非决定能否取得交易机会的关键，能否取得交易机会关键在于能否获得对日出口海带的资格。

从2001年开始，对日出口海带贸易的机会便由中国食品（北京）食品贸易部〔2002年后变更为中粮国际（北京）有限公司、2007年变更为中粮工业食品进出口有限公司〕、原告山东食品、烟台市食品进出口公司（2002年后变更为烟台凯迪食品进出口有限公司）、大连同盛实业总公司（2005年后变更为大连观宇食品有限公司）稳定享有。上述四家单位获得对日出口海带贸易机会的方式是：中粮集团以《关于下达某某年份海带出口数量配额的通知》的方式分配四家单位在相关区域内收购、出口海带，数量历年来基本稳定。2006年之前，没有证据表明上述单位是采取申报出口海带计划书的方式获得海带出口数量配额，也没有证据表明上述单位以外的其他企业可以通过申报海带出口计划的方式获得海带出口数量配额。2007年，没有证据表明除前述四家单位及被告圣克达诚公司以外的其他单位可以通过申报海带出口计划的方式获得海带出口数量配额。因此，这种对日出口海带贸易的机会并非任何一个具有进出口业务资格的企业可以自主通过申报计划书等方式从公开的途径获得。前述四家单位能够长期稳定地享有特定区域产海带的对日出口贸易机会，既取决于其在所属区域内经营海带出口业务的优势，也体现了其在对日出口海带贸易中的良好企业信用。这种每年固定得到一定数量对日出口海带配额的机会属于竞争关系中的有利条件，山东食品依据这种有利条件取得了竞争优势。山东食品获得的这种竞争优势是通过公平方式获取的，这种竞争优势并非其他市场经营者不能获得，但是如果其他经营者采取不正当的手段获得这种竞争优势，则为反不正当竞争法所制止。

二、关于被告圣克达诚公司、马达庆是否实施了不正当竞争行为的问题。

被告马达庆在原告山东食品、山孚集团、山孚日水工作期间，始终负责对日出口海带的收购和出口工作，熟悉该工作的全部流程。被告圣克达诚公司的法定代表人陈庆荣系马达庆的外甥，圣克达诚公司的监事颜素贞为马达庆的妻子，均与马达庆具有亲属关系。圣克达诚公司、马达庆未能提交证据证明陈庆荣、颜素贞具有从事过对日出口海带贸易或者其他对外贸易的经历，故可以认定，就对日海带出口贸易这项业务而言，马达庆为圣克达诚公司的实际操作人。在马达庆离开山孚日水后很短的时间内，圣克达诚公司获取了对日出口海带的贸易机会。首先，圣克达诚公司获取对日出口海带贸易的机会，显然与山东食品形成了直接的竞争；其次，对日出口海带的贸易机会并非任何企业可以从市场上通过公开、自由竞争而获得。多年来山东食品等四家公司始终稳定获得该出口贸易机会。马达庆之所以得到日本北海道渔联的认可，是马达庆在为山东食品、山孚集团及山孚日水办理对日出口海带贸易过程中逐渐形成的，并非是日本客商基于对马达庆能力的了解而选择与山东食品从事对日海带出口贸易。即便如日本北海道渔联相关人员所言，日本客户充分认可并只信赖马达庆的业务能力，但圣克达诚公司、马达庆没有提供证据证明日本客户是基于对马达庆个人的信赖而选择与山东食品进行交易，不属于“客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易”的情况。因此，在对日海带贸易机会中，马达庆的行为只是代表山东食品、山孚集团、山孚日水的职务行为，与山东食品、山孚集团、山孚日水实力、资金的支持密不可分，作为一名企业职工，在履行单位交办工作过程中所形成的竞争优势，如同在履行单位工作中产生的发明创造一样，其权利享有者是公司而非职工个人。马达庆将本属于山东食品的竞争优势改变为圣克达诚公司所有，违背了诚实信用的原则，也违背了公认的商业道德。圣克达诚公司作为法人，其业务操作均由马达庆实际进行，该公司明知马达庆违背商业道德但仍然利用该竞争优势，主观上构成明知，亦违背了公认的商业道德。尽管从形式上看，圣克达诚公司获得对日出口海带贸易机会，是通过申报出口海带计划并接受相关单位考察后获得的，但是这种获取方式不能被认为是正当的。日方或者中粮集团没有采取面向所有经营者招标等公开竞争方式来选择贸易对象，包括山东食品在内的四家单位在较长时间内稳定获得在各自区域内对日出口海带贸易的机会，圣克达诚公司、马达庆没有提供证据证明除圣克达诚公司以外的其他企业可以通过提交“海带经营计划书”的方式来获得该贸易，因此不能认定圣克达诚公司是通过公平竞争的方式获取该贸易机会。

2007年被告圣克达诚公司享有310吨威海地区产海带出口数量配额，而此前威海地区海带出口均由原告山东食品享有，山东食品因该贸易机会部分丧失而导致损失是必然的，故被告马达庆、圣克达诚公司的行为给山东食品造成了经济损失。

综上，被告马达庆、圣克达诚公司的行为构成不正当竞争。

三、关于原告山东食品、山孚集团、山孚日水三个公司之中谁拥有对日出口海带贸易机会的问题。

原告山东食品、山孚集团、山孚日水共同主张享有涉案对日出口海带的贸易机会，但是在山孚集团成立之前，威海地区产海带对日出口贸易由山东食品享有配额并实际操作。山孚集团、山孚日水成立后，威海地区产海带对日出口贸易由山东食品享有配额但实际由该两公司执行。在2007年中粮集团将威海地区产海带配额分别分配给山东食品和被告圣克达诚公司前，中粮集团始终将威海地区产海带配额交由山东食品，从未交给山孚集团和山孚日水。由此可见，山东食品是威海地区产海带对日出口贸易机会的享有人，而山孚集团、山孚日水对日出口海带的贸易机会均来源于山东食品，即山东食品获得对日出口海带配额后交由山孚集团和山孚日水来实际执行，虽然山东食品能否获得该贸易机会对该两公司产生直接影响，但是即便如此，山孚集团、山孚日水也并非对日出口海带贸易机会的直接享有人。因此，在该贸易机会归属产生民事纠纷时，由于山孚集团、山孚日水不是该贸易机会的直接享有者，其提出的诉讼请求应当予以驳回。

四、关于被告圣克达诚公司、马达庆应承担的民事责任问题。

被告马达庆、圣克达诚公司的行为构成不正当竞争并给原告山东食品造成了损失，圣克达诚公司、马达庆应当共同承担停止侵权和连带赔偿损失的民事责任。

为保护原告山东食品通过正当交易获得的竞争优势，被告马达庆和圣克达诚公司不得利用与山东食品相同的方式来从事对日海带贸易。但是，为了保护自由竞争，当马达庆通过履行职务行为而获得的对日本客商的影响逐渐消失后，再行要求圣克达诚公司、马达庆永远不得从事上述贸易也违背了公平竞争的基本原则。因此，综合全案分析，将该期限酌定为三年。圣克达诚公司实际出口海带的数量约为140吨，根据圣克达诚公司、马达庆所作陈述，海带的价值为252万元，而该批货物出口日本后结汇价款为4631669.27元。因此，应以圣克达诚公司、马达庆主张的海带价值与出口结汇价款之间的差价2111669.27元，作为山东食品的损失数额。对于超出该数额部分的损失赔偿要求，不予支持。

此外，原告山东食品、山孚集团、山孚日水还要求：被告马达庆返还与海带业务相关的所有文件、资料；被告圣克达诚公司、马达庆停止利用山东食品、山孚集团、山孚日水的收购渠道经营海带业务。前者涉及的劳动争议案件正在其他法院进行审理，根据一事不再理的原则，对于该诉讼请求不予支持；后者山东食品、山孚集团、山孚日水没有提供有效证据证明圣克达诚公司、马达庆实施了利用山东食品的渠道收购海带的行为，对该诉讼请求不予支持。

据此，青岛市中级人民法院于2008年4月10日判决：

一、被告马达庆、圣克达诚公司于本判决生效之日起立即停止采取与原告山东食品相同的方式经营对日出口海带贸易，其不得经营的时间为判决生效之日起三年；二、被告圣克达诚公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告山东食品经济损失人民币2111669.27元；三、被告马达庆对上列第二项的给付义务承担连带赔偿责任；四、驳回原告山东食品的其他诉讼请求；五、驳回原告山孚集团的诉讼请求；六、驳回原告山孚日水的诉讼请求。

圣克达诚公司、马达庆不服一审判决，向山东省高级人民法院提起上诉，请求撤销原审判决第一、二、三项，依法改判。主要理由是：1.原审法院认定的部分事实错误。被上诉人山东食品现在并不是山孚集团的股东，从2005年5月至今，原审原告山孚集团的股东一直为滕海波、王丰凯、刘汉涛、魏诗泰四个自然人，山孚集团与山东食品没有法律上的关联关系。大连观宇食品有限公司并不是大连同盛实业公司变更而来的，两个公司是完全独立的、没有关联关系的公司。2.原审判决适用反不正当竞争法第二条认定本案构成不正当竞争，适用法律错误。判定一个具体行为是否构成不正当竞争时，在有法律具体条款可以参照适用的前提下，法院应该直接适用法律具体条款规定，而不能依据反不正当竞争法第二条的原则性条款扩大保护范围。本案根本就不构成任何具体条款规定的不正当竞争。原审法院直接适用“诚实信用”原则条款，适用法律不当。马达庆与山东食品之间从2000年8月开始就不再有劳动关系，两者之间并不符合《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）规定的竞业限制条件；《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第一百四十九条针对在职人员规定了“竞业禁止”，而马达庆从2000年8月就离开了山东食品，一审判决直接与《中华人民共和国宪法》、劳动合同法、公司法的规定相抵触，属于适用法律错误。“对日出口海带的贸易机会”不是知识产权，是一种商业机会，本身不是垄断独占的，不受法律保护。原审判决错误地适用法律，客观上保护了贸易垄断，妨碍了自由竞争。3.圣克达诚公司、马达庆的行为不构成不正当竞争。对日出口海带的贸易机会可以自由竞争获得，法律没有特别限制该行业自由竞争。从2005年开始，中粮集团取消了大连同盛实业总公司的配额，转由大连观宇食品有限公司经营，充分证明了涉案贸易机会由中粮集团根据实际情况自由决定发放，可以自由竞争取得。另外，山孚集团在法律上与山东食品没有关联，山东食品取得的出口日本海带的配额，完全转交给山孚集团经营，所得收益也归山孚集团享有。山孚集团已经变相从山东食品处取得了相关配额，这在客观上也否认了原审法院认定的海带配额是由四家公司稳定享有的观点。最后，中粮集团发放2007年度配额的过程本身证明了其有权根据企业竞争的实际情况决定海带配额的具体发放。出口日本海带的贸易机会不会因为历史的原因就被某些企业完全垄断独占，其他企业完全可以通过自由竞争手段而取得该商业机会。劳动者在用人单位学到的知识和技能属于劳动者本人，除非法律明确限制，否则劳动者可以自由使用该知识和技能。从2000年8月之后，马达庆不再是山东食品的职工，马达庆运用其知识和技能取得的竞争优势就不再属于山东食品。一审判决将马达庆在对日海带业务中形成的所有“竞争优势”都归于山东食品，没有任何法律依据。即使没有公开招标，也是正当的自由竞争。本案关于海带配额的竞争不属于法定的必须公开招标的范围，一审判决人为地设立了“正当的自由竞争”就必须有“公开招标”的形式，没有法律依据。圣克达诚公司、马达庆争取海带配额的行为没有违背诚实信用原则和公认的商业道德。如果马达庆隐瞒了离开山东食品的事实，在争取配额时，让日本客户认为马达庆仍然代表山东食品履行职务，而马达庆却私下里将配额争取给了圣克达诚公司，这属于马达庆违反诚实信用。但是，在本案中，马达庆2007年度履行职务行为是在为圣克达诚公司履行职务，日本客户对此是明知的，整个过程，马达庆没有欺骗日本客户，没有滥用日本客户的信赖，没有违背诚实信用原则。马达庆争取海带配额的行为没有违反公认的商业道德。原审法院并没有阐述马达庆的行为违背了何种公认的商业道德。“劳动者不能从事与原来用人单位相同的业务”不能成为“公认的商业道德”。4.计算圣克达诚公司的实际利润应当扣除圣克达诚公司支出的防晒网费用、包装费用、运输费用等各种成本费用，一审判决的赔偿数额不合理。

上诉人圣克达诚公司、马达庆二审提交以下证据：

1.来源于山东省工商行政管理局的原审原告山孚集团的设立及变更的工商登记资料，用以证明自2005年5月至今被上诉人山东食品不是山孚集团的股东。山东食品和山孚集团、原审原告山孚日水对上述证据的真实性没有异议，但认为和本案无关。二审法院确认上述证据作为认定本案事实的有效证据。

2.来源于大连市工商行政管理局的大连观宇食品有限公司和大连同盛实业有限公司的工商登记资料，用以证明上述两公司之间没有关系。被上诉人山东食品对该证据的真实性无异议，但认为对本案没有影响，原审原告山孚集团、山孚日水认为与本案没有关系。二审法院确认上述证据作为认定本案事实的有效证据。

被上诉人山东食品答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持；上诉人圣克达诚公司、马达庆的上诉理由无任何事实和法律依据，应予驳回。

原审原告山孚集团陈述意见称：山孚集团与原审原告山孚日水、被上诉人山东食品是利益共同体，原审判决把利益判给山东食品后，三家可以分配。其他同意山东食品的答辩意见。

原审原告山孚日水陈述意见称：同意被上诉人山东食品、原审原告山孚集团的意见。

山东省高级人民法院二审查明：

原审原告山孚集团成立时名称为山东山孚得贸易有限公司，上诉人山东食品持有该公司40%的股份。2005年5月至今，山东食品不再是山孚集团的股东。

大连观宇食品有限公司和大连同盛实业有限公司是各自独立的法人企业，二者之间没有主体变更关系。一审判决对此事实认定错误。

此外，一审判决虽然认定涉案对日出口海带的贸易机会自2001年起由4家单位稳定享有，但实际列明了8家单位名义享有该贸易机会，也没有查明该8家单位之间的关系。

山东省高级人民法院二审查明的其他事实与原审法院查明的一致。

本案二审的争议焦点与一审相同。

山东省高级人民法院二审认为：

本案涉及的对日出口海带贸易机会是国内企业获得的可以就相关区域产特定数量海带对日出口的资格，是一种交易机会。2007年，上诉人圣克达诚公司获得该交易机会，被上诉人山东食品获得的海带出口配额因此随之减少，圣克达诚公司获得该交易机会的行为由此给山东食品造成了损害，但竞争本身是经营者之间互相争夺交易机会的行为，在交易机会的得失之间，往往会给竞争对手造成损害。这种损害虽然是构成不正当竞争行为的必要条件，但不是充分条件，仅仅造成损害并不必然构成不正当竞争。

根据本案查明的事实，1986年起，上诉人马达庆先后在被上诉人山东食品、山东山孚食品进出口有限公司、山东山孚得贸易有限公司、原审原告山孚日水工作。代表上诉人圣克达诚公司向中粮集团争取贸易机会时，马达庆已经离开山东食品，其与山孚日水的合同也已经到期终止。2007年4月3日，日本北海道渔联代表理事副会长宫村正夫回函认为：“因马氏（马达庆）长期从事威海海带业务，拥有丰富的经验和知识，已被日本海带业界承认和信赖。我们与日本国内厂商进行了多次慎重的协商，并且依据中粮公司在当地听取、比较两公司业务计划后提供的资料，我们判定，从2007年起的威海海带业务，圣克达诚公司是最适合的公司。我们要求中粮公司把圣克达诚公司作为威海海带的窗口企业。”可见，马达庆在为圣克达诚公司争取经营出口海带贸易时，明确表示其代表圣克达诚公司，没有利用山东食品的名义，中粮集团、日本北海道渔联明知马达庆已经离开山东食品，并基于对马达庆个人的信赖而给予圣克达诚公司涉案贸易机会。因此，在离开山东食品后，马达庆以正当的方式，帮助圣克达诚公司获取了贸易机会，不违反诚实信用等原则，其行为不具有不正当性，属于正当竞争。

2007年，上诉人圣克达诚公司向中粮集团提出经营海带贸易申请，之后，应中粮集团要求报告工作计划，并接受中粮集团实地考察，最终由日本北海道渔联决定给予其310吨对日出口海带的数量配额。其间，被上诉人山东食品同样应中粮集团的要求报告工作计划并接受实地考察，中粮集团分配其320吨数量配额。圣克达诚公司争取贸易机会的行为仅仅是向中粮集团提出经营出口日本海带贸易的请求，上述配额的分配是中粮集团、日本北海道渔联综合双方能力确定的结果。在竞争过程中，圣克达诚公司没有违反公认的商业道德，没有违反诚实信用原则，其行为不具有不正当性。

被上诉人山东食品、原审原告山孚日水与上诉人马达庆没有关于限制马达庆离职后从事具有竞争关系的业务的竞业禁止约定，马达庆离职后有从业的自由，即使在其离职后使用其在职期间积累的对日出口海带贸易经验从事竞争性业务，山东食品、山孚日水也无权予以制止。山东食品或山孚日水对日出口海带的贸易机会并非商业秘密，马达庆获取该贸易机会也不涉及对商业秘密的侵害。在既没有违反竞业禁止义务，又没有侵犯商业秘密的情况下，马达庆运用自己在原用人单位学习的知识、技能为圣克达诚公司服务，既没有违反诚实信用原则，也没有违反公认的商业道德，不属于反不正当竞争法直接规定的不正当竞争行为。

一审判决上诉人圣克达诚公司、马达庆于判决生效之日起立即停止采取与被上诉人山东食品相同的方式经营对日出口海带贸易，不得经营的时间为判决生效之日起3年，这为马达庆设定了额外的竞业禁止义务，没有法律依据。山东食品对圣克达诚公司主张权利，是建立在马达庆的行为具有不正当性的基础上的，在马达庆的行为不构成不正当竞争的情况下，不能认定圣克达诚公司侵害山东食品的特定合法权益。故圣克达诚公司的行为亦不构成不正当竞争。

综上，上诉人圣克达诚公司和马达庆的上诉理由成立，上诉请求应予支持。原审判决认定事实部分有误，适用法律不当，应予纠正。据此，山东省高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项的规定，于2009年3月18日判决：

一、撤销山东省青岛市中级人民法院（2007）青民三初字第136号民事判决。

二、驳回山东食品、山孚集团、山孚日水的诉讼请求。

本判决为终审判决。